中外合资企业的法律制度简介（国际商法第4版）

（一）中外合资经营企业的企业形式及其法律特征

1.中外合资经营企业的定义

中外合资经营企业（简称合营企业）是依照《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》（1983年9月由国务院发布，2014年2月第五次修订）的规定而设立的。它是由外国的公司、企业或其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经我国政府批准，在中华人民共和国境内，同一个或几个中国的公司、企业或其他经济组织共同举办、共同经营和共负盈亏的企业。经中国政府批准并经注册登记的合营企业是中国的法人，应遵守中国的法律，受中国法律的管辖与保护。

2.合营企业的企业形式[2]

《中外合资经营企业法》第4条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”其特点如下：

第一，合营企业作为有限责任公司，属于独立的企业法人，即中外合营各方对合营企业所承担的责任仅以其认缴的出资额为限；合营企业对其债务所负的责任以合营企业的全部资产为限。合营各方的财产与合营企业的财产是相分离的，合营各方对合营企业的债务不承担责任。

第二，合营企业作为有限责任公司，不得向社会公开发行股票（少量上市公司除外）。中外合营各方的出资额不得自由转让，其转让须受严格的限制（详见下文“合营企业股份的转让”部分）。

第三，合营企业的股东（投资者）人数较少，不设立股东会，直接实行董事会领导下的经理负责制。董事由中外合营各方各自委派。经理等高级管理人员由董事会任命。

3.合营企业的法律特点

合营企业主要的特点，就是它属于股权式的合营企业（equity joint ventures）。根据国际惯例，所有合营企业大体上可以划分成股权式的合营企业和契约式的合营企业两大类。所谓股权式的合营企业是指对合营各方的所有投资以货币形式进行估价，然后以此折合成股份，并计算出其在整个注册资本中所占的比例（称为股权比例），再按此股权比例分担企业的收益和风险、盈利和亏损。股权式的合营企业通常是一个具有法人资格的公司企业，实际上就是以公司形式进行的一种直接投资方式。合营企业属于股权式的合营企业，这是其区别中外合作经营企业的主要法律特征。

（二）合营企业股份的转让

合营企业股份的转让是指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的另一方或合营各方以外的第三人。

1.股份的转让原则

关于股份的转让，《中外合资经营企业法实施条例》第20条作出了具体的规定。其总原则是合营企业的股份转让是合营各方依法享有的权利，但在具体的转让中，还应遵守以下几个具体的法律原则：（1）合营的任何一方转让其出资，必须经合营他方同意；（2）合营一方转让其部分或全部出资额时，合营他方在同等条件下享有优先购买权；（3）合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。(www.xing528.com)

2.股权转让的具体价格问题

这是一个很敏感和复杂的问题，至今我国法律对此尚无明文规定。目前对此具体问题有三种不同的操作法：第一种是转让价格按投资当时的投资数额计算；第二种是以被转让股份在股份转让时所代表的合营企业的净值为基数确定；第三种操作法是，投资者在合营企业的投资额只是初始资本，企业成立后，该初始资本马上转化为与此出资额相对应的股东权益。因此，当合营企业成立后，特别是经营一段时间后，出资额的转让已变成一种投资权益的转让，而非单纯原投资额的转让。这一投资权益的实际价值决定于该企业当时的净资产额的大小及其发展前景。如果企业经营得好，有发展前途，这种权益的实际价值就高于原出资额以至于净值，因为受益人可以凭此权益不断地从企业中获得利益；反之，如果企业经营连年亏损，发展前景不佳，则投资权益的实际价值就低于原出资额。因此，股权转让的价格应等于其净资产加上或减去一个变数。

（三）合营企业的行政管理制度

1.合营企业的管理原则

合营企业是由中外合营各方在中国境内共同投资、共同经营的独立的中国法人。因此，其管理原则既要符合国际惯例，又要结合中国的实际情况。它不能完全运用我国或外国的一套管理原则，而应充分发挥中外双方（尤其是外方）在经营管理中的优势，确定一套新型的管理方法和组织方法，建立起新型的组织机构。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的决策和管理活动。

2.合营企业的董事会制度

合营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合营企业管理体制的核心内容。由于中外合营企业不设立股东会，在合营企业中，董事会集企业股东会、决策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身，具有特殊重要的地位和作用。

《中外合资经营企业法》及其实施条例规定了董事及董事长、副董事长的产生，董事的人数和任期，董事会的议事规则（包括董事会会议的类别，董事会会议的法定人数以及董事会会议对重大问题及一般性问题的不同表决程序）。要特别指出的是，《中外合资经营企业法》及其实施条例对董事会的上述规定，有的是强制性的，如董事的任期、董事会会议的法定人数；有的是可选择性的，如在法定人数范围内董事的人数，董事长、副董事长的产生；还有的则属于既有强制性的一面，又有可选择性的一面，如在对重大问题和一般性问题的确定上及其不同的表决方式问题上。在对于上述这些问题的解决上，法律显示了其原则性和灵活性的结合。

3.合营企业的经营管理机构

合营企业在董事会的领导下，建立常设经营管理机构，负责日常的经营管理工作。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业应设立正、副总经理，全面主持企业的日常管理工作。正、副总经理的聘请、解聘、职权和待遇都由董事会决定。《中外合资经营企业法实施条例》规定，正、副总经理可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任，但在实践中，正、副总经理的人选有许多不同的确定方法：第一，董事会聘请中方合营方推荐的人员担任总经理，再聘请外国合营方推荐的人员担任副总经理；第二，中外合营方轮流担任总经理，一般在合营初期，由外方人员担任总经理，中方人员担任副总经理，而到了后期，再由中方人员担任总经理，外方人员担任副总经理；第三，由外方人员担任总经理，由中方人员担任副总经理。实践证明，采取何种方式，必须从各个企业的实际情况出发，什么方式对提高企业的生产管理水平、增强企业的竞争能力和提高经济效益都比较有利，就应采取什么方式。

总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议，组织、领导日常的经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。副总经理应协助总经理工作。总经理处理重要问题时，应同副总经理协商。

总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。如果总经理、副总经理及其他管理人员有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会通过决议可随时将其解聘。