公司治理法律措施的重要性

在实施公司治理方面，西方国家，尤其是以美国为首的英美法系国家，无论在立法上还是在司法实践中，都总结了不少行之有效的法律原则。这对世界各国，包括我国在内，都具有一定的价值并可以借鉴。这些法律原则包括但不限于揭开公司面纱、管理层的诚信义务、在职管理层与在野派间的拉票战、公司的并购、独立董事制度、股东的派生诉讼和集团诉讼、股份评估补偿权等。下文将逐一进行介绍，但揭开公司面纱原则及独立董事制度在本书前文中已作相关阐述，在此不作专门介绍。

（一）发挥诚信原则在公司治理中的作用

诚信义务是西方国家公司法中一个极其重要的法律原则，它产生于传统的信托制度。或者说，它是将信托制度下的诚信义务引入了公司的管理制度之后从而将其作为公司法的一条重要原则，这主要是由于股份公司的两权分离现象所造成的。诚信义务是由两个原则构成的：其一是管理人酌量处理原则（management discretion），其主要含义是指管理人员在法律和章程允许的范围内，可以不受委托人的限制，充分地行使其自主权，及时有效地进行公司的经营管理，以确保公司的高效性和在市场中的竞争力；其二是管理人负责原则（management accountability），它要求管理人员应对委托股东承担责任，尽最大努力为其委托人（股东）的“利益最大化”服务，避免管理人员滥用权力或怠于履行其职责。

诚信有两个主要内容：一是忠诚义务，另一个是谨慎义务。[11]具体来说，忠诚义务是指公司的管理人员在履行其职务时应以公司的利益最大化为出发点，不得使自己的利益与公司的利益相冲突。其核心是确保公司管理人员能在从事管理职责时，坚持公平、道德和诚实的原则。谨慎义务则是强调管理人员在管理公司时，应当善意地并按照一个通情达理者（普通智者）在相似的情况下可能表现出来的勤勉、谨慎和技术行事。

诚信义务的原则主要源于案例，即存在于案例之中，因此，诚信义务属于判例法范畴。[12]虽然在一些公司法中提到了该原则，但是，案例法原则往往会使合法和违法的界限相对模糊，从而使该原则的运用变得十分灵活和实用。当我们分析英美法中的诚信义务制度时，应当特别重视判例的作用，这也正是公司治理机制所要求的。

诚信义务的主体主要包括公司的董事、高级管理人员及控股股东。高级管理人员一般是指正副总经理、公司秘书和财务负责人。如今诚信原则在大陆法系国家，尤其是在德国的公司法中得到了发展，它已成为公司治理的重要措施，从而具有其特殊的作用。

在德国，诚信原则不仅适用于经理人员和控股股东，而且适用于广大中小股东。当多数股东与少数股东之间、大股东与管理层之间发生冲突时，且在无其他明确的法律原则可适用的条件下，诚信原则作为参考的法律原则应予以适用。

该原则的特定内容依赖于特殊案件的各个方面。诚信原则的适用是以能对公司的管理产生重大影响为准则，法官被授予很大的裁量权，以加强对滥用职权者的灵活处置。但是，该原则同时也应能适用于少数股东，以便消除其在公司采取正确管理措施时所造成的阻碍作用。

（二）通过并购将管理人员置于公司控制权市场之中

西方国家实现公司治理机制的一个重要措施就是合并和收购，又简称为并购（Merger and Acquisition，M＆A）。并购可以是友好的（friendly），也可以是敌意的（hostile）。它们的发展进程，在客观上构成了公司控制权市场。通过这个市场，有力量的公司可以通过并购的形式，改变被并购公司的管理结构和被并购公司的原管理层。由并购方的人员替代被并购方的管理层，这对被并购方的人员构成了实际的威胁，也对被并购公司的大股东构成威胁。因为收购的威胁，尤其是敌意收购的威胁，能使利用公司的资源而不为公司股东利益服务的经营者，以及对无能力改善公司经营的经理人员迅速清醒起来，这也是在客观上对管理层的一种有效监督。无数次巨大的收购事件，使得并购成为一种时尚，一种浪潮，一种制度，从而使公司处于一个控制权市场之中，公司大股东及管理层身处动荡的市场之中，在公司中的管理地位不再稳定，而是处于“地震带”之中，这就在客观上造成一种威胁和监督，迫使其忠于职守，为广大的股东利益服务。因此，无论是在大陆法系国家（如德国），还是在英美法系国家，都将其作为实现公司治理结构的重要措施。

（三）股东的派生诉讼

股东的派生诉讼（Derivative Suit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股东（包括母公司）、董事和管理人员的侵害，公司拒绝或怠于行使诉讼手段来维护自己的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益（代位公司）对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。(www.xing528.com)

实施派生诉讼需要前置程序，即只有当公司利益遭到侵害但又拒绝或怠于行使其诉权来维护公司本身的利益时，法律才允许股东提起派生诉讼，以此来防止和避免大量无价值的派生诉讼案件的出现以及投机诉讼现象的出现。

一个或多个股东以一类或多类股东的代表人身份就该类股东利益所受到的损害而提起的诉讼一般被称为集团诉讼（Class Action）。这种诉讼方式对于为自身利益而滥用管理职责的管理层确实是一种威胁。与并购方式不同的是，派生诉讼对滥用职权的管理层造成的威胁源于公司内部，而且是通过诉讼方式这一法律手段来进行；而并购方式则是在公司的外部，即通过市场这一经济手段对公司的管理层施加压力，迫使其严格地按照公司法的规定为广大股东服务。

（四）股份评估补偿权

股份评估补偿权（appraisal）[13]的主要内容是当公司通过表决采取行动进行合并、股份置换、置换或出售公司大部分或全部资产以及公司章程要作实质性修改等重大事宜时，在此种情况下，也只有在此种情况下，对上述事件持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估，以便得出一个公正的价格（fair price），并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利。[14]但是，作为少数股东，要采取这种方式来制约管理人员的重大决策，也会遇到很多麻烦，根据美国公司法的有关程序，需要股东承担高额的费用，包括律师费、顾问费以及诸如估价师与投资银行的费用，此外，该程序往往耗时很长，同时评估得出的价格也可能是不正确的。因此，采取此种方式来制约公司的管理者是有一定风险的，但持异议的少数股东的股份评估补偿权毕竟也是一种制约公司管理者、加强公司治理的措施。

（五）（委托）代理投票

在股份有限公司中，股东成千上万，有的公司股东达100多万，很多股东只持有不到100股的股票，因此，广大股东无法参与真正的股票表决。关于召开股东大会的通知及程序，投票的记录以及法定股数通常都在公司的章程细则中予以规定。但是让分散在远距离的广大中小股东每次都出席会议并参加表决是很难实现的，因为他们一般不愿意为此付出代价，费用和时间对大量中小股东更为重要。因此，往往他们委托别人（一般是别的股东）来代替行使该项权利就显得十分必要。委托投票权（proxy voting）就是指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票或把投票权转让给出席股东大会的其他人来行使。

美国特拉华州和其他州的公司法就允许股东在没有召开股东大会的情况下通过书面同意（written consent，consent solicitation）来实施其作为。因此，需要寻求必需的投票权，而且一旦获得上述行为就可认定有效。但是即使这样，这种通过书面获得股东同意的方式（consentmechanism）仍不能代替股东大会。

在这种情况下，现任的管理者就发出投票代理协议给股东，以寻求必需的投票权。但如果存在着反对现管理者的在野派（Insurgent），而且该集团也向股东发出其有关投票代理协议的资料，则在朝派（Incumber）与在野派就会发生一场“拉票战”（proxy fight）。这种战斗，对现任管理层会产生很大的冲击，他们必须十分检点他们的管理工作，勤勉地为广大股东利益服务，因为他们知道，如果他们的管理工作不能使股东满意，在野派就会发动一场“拉票战”来对付他们，因此这也是监督在位管理者的一种公司治理方式。

世界上不存在唯一最佳的公司治理结构模式，各国都应根据自己特有的经济、社会、文化情况和历史传统来建立适合本国实际情况的公司治理结构，这是一个漫长而需要付出重大代价的历史时期，在这个时期中，不断地研究、总结和借鉴以至吸收外国的正反两方面的经验和教训不仅是有益的，而且应该说是必不可少的。我国在新公司法中结合我国的具体国情，借鉴引入了诸如揭开公司面纱、诚信责任、股东派生诉讼等法律原则，对完善我国法律制度，规范我国市场经济起着极其重要的作用。

特别要指出的是，美国自“9·11”事件以来不断暴露出来的公司主管人员一次又一次的财务丑闻，给全世界的公司治理提出了一个尖锐问题：为什么具有世界上相对完备的公司治理（自律）制度的美国会出现全球最尖端的财务作假丑闻？进而引申出这样一个问题，即要把公司治理真正变为现实，最主要的是制度还是执行制度的人，尤其是在已经建立有较先进的法律制度的社会中？这是一个需要进一步探究的问题。