国际工程合同条件-建设工程招投标与合同管理

任务导入

合同在国际工程中占据着中心地位，是国际工程参与各方实施工程管理的基本依据。合同的签订和管理是搞好国际工程项目的关键。熟悉国际工程合同条件之前需要了解国际工程合同条件的含义、合同、惯例与法律的相互关系及国际工程合同的法律基础。

10.2.1　国际工程合同含义

国际工程合同是指国际工程的参与主体之间为了实现特定的目的而签订的明确彼此权利义务关系的协议。与国内工程合同相比，国际工程承包合同具有如下一些特点：

1.国际工程合同是参与主体参与合同订立的法律行为

合同关系必须是双方（或多方）当事人的法律行为，而不能是单方面的法律行为。当事人之间具备“合意”，合同才能成立。在国际工程参与主体订立合同的过程中，国际工程合同为合同双方规定了权利与义务。这种权利、义务的相互关系并不是一种道义上的关系，而是一种法律关系。双方签订的合同要受到有关缔约方国家的法律或国际惯例的制约、保护与监督。

2.国际工程合同是一种非法律性惯例

国际工程咨询和承包在国际上有上百年历史，经过不断总结经验，在国际上已经有了一批比较完善的合同范本，如FIDIC合同条件、ICE合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等。这些国际工程承包合同示范文本内容全面，多包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、工程量表等多个文件。这些范本还在不断地修订和完善，可供学习和借鉴。

3.国际工程合同管理是工程项目管理的核心

国际工程合同从前期准备、招标投标、谈判、修改、签订到实施，都是国际工程中十分重要的环节。合同有关任何一方都不能粗心大意，只有订立好一个完善的合同才能保证项目的顺利实施。

10.2.2　FIDIC合同条件

1.FIDIC简介

“FIDIC”是指国际咨询工程师联合会，该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构，总部设在瑞士洛桑，下设四个地区成员协会：亚洲及太平洋地区成员协会（ASPAC）欧洲共同体会员协会（CEDIC）非洲成员协会集团（CAMA）北欧成员协会集团（RINORD）。

FIDIC目前已发展到世界各地50多个国家和地区，成为全世界最有权威的工程师组织。FIDIC下设许多专业委员会，各专业委员会编制了用于国际工程承包合同的许多规范性文件，被FIDIC成员国广泛采用，并被FIDIC成员国的雇主、工程师和承包商所熟悉，现已发展成为国际公认的标准范本，在国际上被广泛采用。

2.FIDIC合同条件体系

FIDIC合同条件（FIDIC土木工程施工合同条件）是国际上公认的标准合同范本之一。由于FIDIC合同条件具有科学性和公正性，而被许多国家的雇主和承包商接受，又被一些国家政府和国际性金融组织认可，被称作国际通用合同条件。FIDIC合同条件是由国际工程师联合会和欧洲建筑工程委员会在英国土木工程师学会编制的合同条件（即ICE合同条件）基础上制定的。FIDIC出版的合同条件如下：

（1）《土木工程施工合同条件》（1987年第4版，1992年修订版）（红皮书）；

（2）《电气与机械工程合同条件》（1988年第2版）（黄皮书）；

（3）《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版）（与红皮书配套使用）；

（4）《设计——建造与交钥匙工程合同条件》（1995年版）（橘皮书）；

（5）《施工合同条件》（1999年第1版）；

（6）《生产设备和设计——施工合同条件》（1999年第1版）；

（7）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（1999年第1版）：

（8）《简明合同格式》（1999年第1版）；

（9）多边开发银行统一版《施工合同条件》（2005年版）。

上述合同条件中，“红皮书”的影响较大，素有“土木工程合同的圣经”之誉。

3.四种新版的合同条件及其适用范围

FIDIC于1999年出版的四种新版的合同条件，是在继承了以往合同条件的优点的基础上，在内容、结构和措辞等方面做了较大修改，进行了重大的调整。称为第1版可为今后改进留有余地。

（1）《施工合同条件》。《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction），简称“新红皮书”。FIDIC在《土木工程施工合同条件》基础上编制的《施工合同条件》不仅适用于建筑工程施工，也可以用于安装工程施工。该文件推荐用于有雇主或其代表——工程师设计的建筑或工程项目，主要用于单价合同。在这种合同形式下，通常由工程师负责监理，由承包商按照雇主提供的设计施工，但也可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。这是目前正在使用的合同条件版本。

（2）《生产设备和设计——施工合同条件》。《生产设备和设计——施工合同条件》（Conditions of Contract for Plantand Design-Build），简称“新黄皮书”。该文件推荐用于电气和（或）机械设备供货和建筑或工程的设计与施工，通常采用总价合同。由承包商按照雇主的要求，设计和提供生产设备和（或）其他工程，可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合，进行工程总承包，但也可以对部分工程采用单价合同。

（3）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》。《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects），简称“银皮书”。该文件可适用于以交钥匙方式提供工厂或类似设施的加工或动力设备、基础设施项目或其他类型的开发项目，采用总价合同。这种合同条件下，项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性；由承包商承担项目实施的全部责任，雇主很少介入。即由承包商进行所有的设计、采购和施工，最后提供一个设施配备完整、可以投产运行的项目。

（4）《简明合同格式》。《简明合同格式》（Short Form of Contract），简称“绿皮书”。该文件适用于投资金额较小的建筑或工程项目。根据工程的类型和具体情况，这种合同格式也可用于投资金额较大的工程，特别是较简单的或重复性的或工期短的工程。在此合同格式下，一般都由承包商按照雇主或其代表——工程师提供的设计实施工程，但对于部分或完全由承包商设计的土木、机械、电气和（或）构筑物的工程，此合同也同样适用。

4.FIDIC合同条件的构成

FIDIC合同条件由通用合同条件和专用合同条件两部分构成。

（1）FIDIC通用合同条件。FIDIC通用合同条件是固定不变的，工程建设项目只要是属于土木工程施工，如：工民建工程、水电工程、路桥工程、港口工程等建设项目，都可适用。

（2）FIDIC专用合同条件。通用合同条件是适合于所有建筑工程施工的总体条件和原则，专用合同条件则是针对具体的建筑工程而制定的特别条款。由于建筑工程具有单件性的特点，其施工过程不可能完全相同，因而，在工程项目施工合同签订时，当事人双方必须综合考虑工程项目本身的特征，具体明确各自的责任、权利和义务。

5.FIDIC合同条件下合同文件的组成及优先次序

在FIDIC合同条件下，合同文件除合同条件外，还包括其他对业主、承包商都有约束力的文件。构成合同的这些文件应该是互相说明、互相补充的，但是这些文件有时会产生冲突或含义不清。此时，应由工程师进行解释，其解释应按照文件构成的先后次序进行：合同协议书；中标函；投标书；合同条件第二部分（专用合同条件）；合同条件第一部分（通用合同条件）；规范；图纸；明细表和构成合同组成部分的其他文件。

6.《FIDIC施工合同条件》主要内容

《FIDIC建设工程施工合同》主要分为7大类条款。

（1）一般性条款，一般性条款包括下述内容。

① 招标程序。招标程序包括合同条件、规范、图纸、工程量表、投标书、投标者须知、评标、授予合同、合同协议、程序流程图、合同各方、监理工程师等；

② 合同文件中的名词定义及解释；

③ 工程师及工程师代表和他们各自的职责与权力；

④ 合同文件的组成、优先顺序和有关图纸的规定；

⑤ 招投标及履约期间的通知形式与发往地址；

⑥ 有关证书的要求；

⑦ 合同使用语言；

⑧ 合同协议书。

（2）法律条款。法律条款主要涉及：合同适用法律；劳务人员及职员的聘用、工资标准、食宿条件和社会保险等方面的法规；合同的争议、仲裁和工程师的裁决；解除履约；保密要求；防止行贿；设备进口及再出口；强制保险；专利权及特许权；合同的转让与工程分包；税收；提前竣工与延误工期；施工用材料的采购地等内容。

（3）商务条款。商务条款是指与承包工程的一切财务、财产所有权密切相关的条款，主要包括：承包商的设备、临时工程和材料的归属，重新归属及撤离；设备材料的保管及损坏或损失责任；设备的租用条件；暂定金额；支付条款；预付款的支付与扣回；保函，包括投标保函、预付款保函、履约保函等；合同终止时的工程及材料估价；解除履约时的付款；合同终止时的付款；提前竣工奖金的计算；误期罚款的计算；费用的增减条款；价格调整条款；支付的货币种类及比例；汇率及保值条款。(www.xing528.com)

（4）技术条款。技术条款是针对承包工程的施工质量要求、材料检验及施工监督、检验测量及验收等环节而设立的条款，包括：对承包商的设施要求；施工应遵循的规范；现场作业和施工方法；现场视察；资料的查阅；投标书的完备性；施工制约；工程进度；放线要求；钻孔与勘探开挖；安全、保卫与环境保护；工地的照管；材料或工程设备的运输；保持现场的整洁；材料、设备的质量要求及检验；检查及检验的日期与检验费用的负担。工程覆盖前的检查；工程覆盖后的检查；进度控制；缺陷维修；工程量的计量和测量方法；紧急补救工作。

（5）权利与义务条款。权利与义务条款包括：承包商、业主和监理工程师三者的权利和义务。

① 承包商的权利。承包商的权利包括：有权得到提前竣工奖金；收款权；索赔权；因工程变更超过合同规定的限值而享有补偿权；暂停施工或延缓工程进度速度；停工或终止受雇；不承担业主的风险；反对或拒不接受指定的分包商；特定情况下的合同转让与工程分包；特定情况下有权要求延长工期；特定情况下有权要求补偿损失；有权要求进行合同价格调整；有权要求工程师书面确认口头指示；有权反对业主随意更换监理工程师。

② 承包商的义务。承包商的义务包括：遵守合同文件规定，保质保量、按时完成工程任务，并负责保修期内的各种维修；提交各种要求的担保；遵守各项投标规定；提交工程进度计划；提交现金流量估算；负责工地的安全和材料的看管；对其由承包商负责完成的设计图纸中的任何错误和遗漏负责；遵守有关法规；为其他承包商提供机会和方便；保持现场整洁；保证施工人员的安全和健康；执行工程师的指令；向业主赔付应付款项（包括归还预付款）；承担第三国的风险；为业主保守机密；按时缴纳税金；按时投保各种强制险；按时参加各种检查和验收。

③ 业主的权利。业主的权利包括：业主有权不接受最低标；有权指定分包商；在一定条件下可直接付款给指定的分包商；有权决定工程暂停或复工；在承包商违约时，业主有权接管工程或没收各种保函或保证金；有权决定在一定的幅度内增减工程量；不承担承包商因发生在工程所在国以外的任何地方的不可抗力事件所遭受的损失（因炮弹、导弹等所造成的损失例外）；有权拒绝承包商分包或转让工程（应有充足理由）。

④ 业主的义务。业主的义务包括：向承包商提供完整、准确、可靠的信息资料和图纸，并对这些资料的准确性负完全责任；承担由业主风险所产生的损失或损坏；确保承包商免于承担属于承包商义务以外情况的一切索赔、诉讼，损害赔偿费、诉讼费、指控费及其他费用；在多家独立的承包商受雇于同一工程或属于分阶段移交的工程情况下，业主负责办理保险；按时支付承包商应得的款项，包括预付款；为承包商办理各种许可，如现场占用许可，道路通行许可，材料设备进口许可，劳务进口许可等；承担疏浚工程竣工移交后的任何调查费用；支付超过一定限度的工程变更所导致的费用增加部分；承担在工程所在国发生的特殊风险以及任何其他地区因炮弹、导弹对承包商造成的损失的赔偿和补偿；承担因后继法规所导致的工程费用增加额。

⑤ 监理工程师的权利。监理工程师可以行使合同规定的或合同中必然隐含的权利，主要有：有权拒绝承包商的代表；有权要求承包商撤走不称职人员；有权决定工程量的增减及相关费用。有权决定增加工程成本或延长工期；有权确定费率；有权下达开工令、停工令、复工令（因业主违约而导致承包商停工情况除外）；有权对工程的各个阶段进行检查，包括已掩埋覆盖的隐蔽工程；如果发现施工不合格，监理工程师有权要求承包商如期修复缺陷或拒绝验收工程；城堡上的设备、材料必须经监理工程师检查，监理工程师有权拒绝接受不符合规定标准的材料和设备；在紧急情况下，监理工程师有权要求承包商采取紧急措施；审核批准承包商的工程报表的权利属于监理工程师，付款证书由监理工程师开出；当业主与承包商发生争端时，监理工程师有权裁决，虽然其决定不是最终的。

⑥ 监理工程师的义务。监理工程师作为业主聘用的工程技术负责人，除了必须履行其与业主签订的服务协议书中规定的义务外，还必须履行其作为承包商的工程监理人而尽的职责，FIDIC条款针对监理工程师在建设与安装施工合同中的职责规定了以下义务：必须根据服务协议书委托的权力进行工作；行为必须公正，处事公平合理，不能偏听偏信；应虚心听取业主和承包商两方面的意见，基于事实做出决定；发出的指示应该是书面的，特殊情况下来不及发出书面指示时，可以发出口头指示，但随后以书面形式予以确认；应认真履行职责，根据承包商的要求及时对已完工程进行检查或验收，对承包商的工程报表及时进行审核；应及时审核承包商在履约期间所做的各种记录，特别是承包商提交的作为索赔依据的各种材料；应实事求是地确定工程费用的增减与工期的延长或压缩；如因技术问题需同分包商打交道时，须征得总承包商同意，并将处理结果告之总承包商。

（6）违约惩罚与索赔条款。违约惩罚与索赔是FIDIC条款的一项重要内容，也是国际承包工程得以圆满实施的有效手段。采用工程承发包制实施工程的效果之所以明显优于其他方法，根本原因就在于按照这种制度，当事人各方责任明确，赏罚分明。FIDIC条款中的违约条款包括两部分，即业主对承包商的惩罚措施和承包商对业主拥有的索赔权。

① 惩罚措施。因承包商违约或履约不力，业主可采取以下惩罚措施：没收有关保函或保证金；误期罚款；由业主接管工程并终止对承包商的雇用。

② 索赔条款：索赔条款是根据关于承包商享有的因业主履约不力或违约，或因意外因素（包括不可抗力情况）蒙受损失（时间和款项）而向业主要求赔偿或补偿权利的契约性条款。这方面的条款包括：索赔的前提条件或索赔动因；索赔程序、索赔通知、同期记录、索赔的依据、索赔的时效和索赔款项的支付等。

（7）附件和补充条款。FIDIC条款还规定了作为招标文件的文件内容和格式以及在各种具体合同中可能出现的补充条款。

① 附件条款：包括投标书及其附件、合同协议书。

② 补充条款：包括防止贿赂、保密要求、支出限制、联合承包情况下的各承包人的各自责任及连带责任、关税和税收的特别规定等5个方面内容。

7.FIDIC合同在中国的应用

随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来越多的建设项目，特别是项目业主为外商的建设项目，开始选择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念，从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始，逐步在越来越多的工程建设中得到推广和适用，并与我国建设市场改革开放相对接，对中国的建设体制产生影响和冲击，最典型的体现就是建设部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），抛弃了多年来沿用的模式，变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款，并采用工程师，而2013年7月1日起新修订的《建设工程工程量清单计价规范》，更是对旧的量价合一的造价体系的告别。中国的建设市场在大踏步地和国际建设市场融为一体。

FIDIC合同强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进行充分授权，让其“独立公正地”工作。目前，建设单位对作为“工程师”的第三方——工程咨询/监理方信任不够充分，对“工程师”往往授权不足，多方掣肘，这使得FIDIC合同条款的特色难以发挥。此外，在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下，我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。

采用工程量清单进行计价和结算，是FIDIC合同的另一重大特色，我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在，但技术和管理方面的障碍则十分凸显。

FIDIC 合同下的风险分担及保险安排有其特点，相对来说也比较公平，在我国公众保险意识相对淡薄、保险市场尚不发达的情况下，建设单位往往不恰当地限制自己的风险，并将有关风险强加给承包商。

在FIDIC合同下，工程担保是很重要的，涉及投标保函、履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及税收保函、工程款支付保函，内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。在工程担保上，目前问题比较突出的是担保不平衡。从长远角度看，这种不平衡将妨碍建设市场的健康发展。

在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，问题在于，建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排系数推翻，代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。如今，高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和政府主管部门的一大“心病”。

新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统，为在中国适用FIDIC合同的当事人自行约定留下了充足的空间。尽管FIDIC合同通用条件下不可抗力条款约定得较为明确，但在中国适用时仍然有必要做适当修改。在不违反中国法律的情况下，中国企业在采用FIDIC施工合同条件时，可以在合同通用条件第19条的基础上更加详细、明确地约定不可抗力条款。

10.2.3　其他国家合同条件

1.美国AIA系列合同条件

AIA是美国建筑师学会（The American Institute of Architects）的简称。该学会作为建筑师的专业社团已经有近140年的历史，成员总数达 56 000 名，遍布美国及全世界。AIA出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在美洲地区具有较高的权威性，应用广泛。

AIA 系列合同文件分为A、B、C、G等系列，其中A系列是用于业主与承包商的标准合同文件，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申报表，保证标准格式；B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件，其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件；C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件；D系列是建筑师行业内部使用的文件；G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。

AIA系列合同文件的核心是“一般条件”（A201）。采用不同的工程项目管理模式及不同的计价方式时，只需选用不同的“协议书格式”与“一般条件”即可。如AIA文件A101与A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以固定总价方式支付的工程项目。再如AIA文件A111和A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以成本补偿方式支付的工程项目。

AIA文件A201作为施工合同的实质内容，规定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限，该文件通常与其他AIA文件共同使用，因此被称为“基本文件”。

1987年版的AIA文件A201《施工合同通用条件》共计14条68款，主要内容包括：业主、承包商的权利与义务；建筑师与建筑师的合同管理；索赔与争议的解决；工程变更；工期；工程款的支付；保险与保函；工程检查与更正条款。

2.英国ICE合同条件

“ICE”是英国土木工程师学会（The Institution of Civil Engineers）的简称。该学会是设于英国的国际性组织，拥有会员8万多名，其中1/5在英国以外的140多个国家和地区。该学会已有180年的历史，已成为世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表结构。ICE在土木工程建设合同方面具有高度的权威性，它编制的土木工程合同条件在土木工程具有广泛的应用。

1991年1月第6版的《ICE合同条件（土木工程施工）》共计71条109款，主要内容包括：工程师及工程师代表；转让与分包；合同文件；承包商的一般义务；保险；工艺与材料质量的检查；开工，延期与暂停；变更、增加与删除；材料及承包商设备的所有权；计量；证书与支付；争端的解决；特殊用途条款；投标书格式。此外，IEC合同条件的最后也附有投标书格式、投标书格式附件、协议书格式、履约保证等文件。

3.日本的建设工程承包合同

日本的建设工程承包合同的内容规定在《日本建设业法》中。该法的第三章“建设工程承包合同”规定，建设工程承包合同包括以下内容：工程内容；承包价款数额及支付；工程及工期变更的经济损失的计算方法；工程交工日期及工程完工后承包价款的支付日期和方法；当事人之间合同纠纷的解决方法等。

4.韩国的建设工程承包合同

韩国的建设工程承包合同的内容也规定在国家颁布的法律即《韩国建设业法》中。该法第三章“承包合同”规定，承包合同有以下内容：建设工程承包的限值；承包额的核定；承包资格限制的禁止；概算限制；建设工程承包合同的原则；承包人的质量保障责任；分包的限制；分包人的地位，分包价款的支付，分包人变更的要求，工程的检查和交接等。

任务练习

1.国际工程合同是指国际工程的参与主体之间为了实现特定的目的而签订的明确彼此________关系的________。在国际工程参与主体订立合同的过程中，国际工程合同为合同双方规定了权利与义务。这种权利、义务的相互关系并不是一种道义上的关系，而是一种关系________。

2.在国际上已经有了一批比较完善的合同范本，如________、________、________、________等。

3.合同的制定和管理是搞好国际工程承包项目的关键，工程承包项目管理包括进度管理、质量管理和成本管理，而这些管理均是以________要求和规定为依据的。4.国际惯例与合同条款之间存在解释与被解释、补充与被补充的关系，二者发生矛盾时，以________为准。

5.国际工程合同适用的国际法律包括：________、________、________。

6.由于合同条件的科学性和公正性而被许多国家的雇主和承包商接受，又被一些国家政府和国际性金融组织认可，________被称作国际通用合同条件。

7.《FIDIC建设工程施工合同》主要分为7大类条款：________、________、________、________、________、_________、________。

8.AIA出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在________地区具有较高的权威性，应用广泛。

9.构成FIDIC合同的合同文件的优先解释顺序，正确的是（　）。

A.规范和图纸、通用合同条件、专用合同条件、投标书、中标函、合同协议书

B.合同协议书、中标函、投标书、专用合同条件、通用合同条件、规范和图纸

C.合同协议书、中标函、规范和图纸、专用合同条件、通用合同条件、投标书

D.规范和图纸、合同协议书、通用合同条件、专用合同条件、投标书、中标函