建设工程索赔管理简介

任务导入

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后，向对方提出补偿要求的过程。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段的索赔发生较多。索赔具有广义和狭义两种范畴。广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔。狭义的索赔仅指承包商向业主的索赔。对施工合同双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。

9.1.1　建设工程施工索赔的概念和特点

1.建设工程施工索赔的概念

建设工程施工索赔是指施工合同的一方当事人，对在施工合同履行过程中发生的并非由于自己责任的额外工作、额外支出或损失，依据合同和法律的规定要求对方当事人给予费用或工期补偿的合同管理行为。从广义上讲，施工索赔还包括业主对承包商的索赔，通常称为反索赔。

2.建设工程施工索赔的特点

从建设工程施工索赔的概念可以看出施工家赔具有以下特点。

（1）索赔是一种合法的正当权利要求，不是无理争利。索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章。索赔成功的主要依据是合同和法律及与此有关的证据。没有合同和法律依据，没有依据合同和法律提出的各种证据，索赔不能成立。

（2）索赔是双向的，合同的双方都可向对方提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。

（3）建设工程施工索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。

（4）建设工程施工索赔属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求，索赔方所受到的损害，与索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致的，也可能是任何第三方行为所导致。索赔在一规情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协，争议可通过种成解决。

（5）索赔是一种未经对方确认的单方行为，它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须通过确认，如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼。

9.1.2　索赔的原因

引起施工索赔的原因很多，归纳起来主要有工程建设过程的复杂性、业主方面的原因、合同组成和文字方面的原因、国家政策和法律法规变更等。

1.工程建设过程的复杂性

工程建设过程涉及面广，综合性强，关联部门多，生产过程复杂。只要其中的一个相关因素出现问题，就有可能引起其他各个环节发生额外损失或额外支出。

随着建筑业的不断发展，出现了越来越多的新技术、新结构、新工艺，设计和施工的难度不断增大，往往需要在施工过程中随时发现和解决这些问题，需要变更原设计方案或施工方案，从而发生额外的工作、额外损失或额外支出。

工程建设周期长，建设期间可变因素多，自然条件、社会经济条件等的任何一个因素的变动或异常，都将导致合同当事人的额外损失或额外支出。

不利自然条件和客观障碍的影响。不利自然条件和客观障碍是指有经验的承包商无法合理预料到的不利自然条件和客观障碍。不利自然条件不包括气候条件，而是指投标时经过现场调查和根据业主提供的资料都无法预料到的其他不利自然条件，如地下水、地质断层、地下暗河、古墓等。

2.业主方面的原因

（1）业主违约。

业主违约主要表现为业主未能按合同规定为承包商提供施工条件、未在规定时间内付款、无理阻挠或干扰工程施工等，由此给承包商造成经济损失或工期延误。

（2）业主的指定分包商（供应商）违约。

指定分包商（供应商）未按规定提供服务或供应材料、设备等。例如供电供水中断，业主指定的材料、设备的供应商未按约定时间供货等。

（3）工程师指令。

工程师指令承包商加快施工进度、进行合同外的工作、更换某些材料、采取某种措施或暂停施工等，造成承包商增加支出或延误工期，承包商将提出索赔。

3.合同组成和文字方面的原因

建设工程合同方面的原因主要表现为合同文件规定不严谨甚至自相矛盾、合同内容遗漏或错误、合同条款可做多种解释等。这些问题不仅在商务条款中有可能出现，甚至在技术规范和图纸中也可能出现不一致的问题。这时，工程师虽然有权做出解释，但如果承包商执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，有权提出索赔。

4.其他方面的原因

（1）国家政策、法律法规变更。

国家政策、法律法规变更导致原合同签订的法律基础发生变化，直接影响承包商的投标价格。合同通常规定，从投标截止日起的前第28天开始，如果工程所在地的法律法规变更导致承包商施工费用增加的，业主应补偿承包商的该增加值；相反，则减少工程价款，由业主受益。

（2）其他承包商干扰和其他第三方原因。

其他承包商未能按时按序按质进行并完成其承包的工作，各承包商配合不好等，都会给本承包商的工作造成不良影响，被迫延迟工作。例如负责前置工序的承包商未按要求完成，场地使用、现场交通协调不当等。

其他第三方指与工程有关的除业主、工程师、分包商、其他承包商之外的各方。其他第三方的问题也会对本工程产生不利影响。例如，银行付款延误、邮路延误、港口压港、车站压货等。这种原因引起的索赔较难处理，但因影响工期，承包商也要向业主索赔。

（3）建筑业经济效益的影响。

目前，建筑市场上的竞争十分激烈，承包商往往采用“靠低价争取中标、靠索赔获得赢利”的策略参与竞争，施工过程中的索赔也就不可避免。

9.1.3　索赔的作用

1.保证建设工程施工合同的实施

建设工程施工合同一经签订，合同双方即产生权利义务关系。这种权利受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体表现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束。这样，合同的实施就得不到保证，影响正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警诚作用，使其意识到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。所以，索赔有助于工程双方更紧密地合作，有助于合同目标的实现。

2.落实和调整合同双方经济责任关系

在施工合同履行过程中，由于未履行或不履行合同规定的义务而侵害对方的权利时，应根据对方的索赔要求，承担相应的经济责任。离开索赔，施工合同当事人双方的权利、义务关系难以平衡。

3.维护合同当事人正当权益

对于施工合同当事人双方来说，索赔是一种保护自己、维护自身正当权益、避免损失、增加利润的手段。在现代工程承包中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理、及时的补偿，不能进行正常的生产经营，甚至面临倒闭。

4.促使工程造价管理更加合理

施工索赔的正常开展，把原来打入工程造价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。

当然，索赔除了上述正面作用外，也存在一些负面影响，如：有些承包商奉行“中标靠低价，赢利靠索赔”的经营策略，利用索赔为自己牟取不恰当的利益；有的承包商利用索赔事件高估工程价格，漫天要价。这些经营策略虽然会得逞一时，但从长远来看，会严重影响合同当事人双方的合作气氛，同时，将严重影响承包商的信誉，必将导致承包商自身竞争力削弱。因此，作为承包商要摒弃上述做法。

9.1.4　索赔的分类

1.按施工索赔的合同依据分类

（1）合同内索赔。合同内索赔是指可以直接引用合同条款作为索赔依据的施工索赔，分为合同明示的索赔和合同默示的索赔两种。

① 合同明示的索赔。

合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。

② 合同默示的索赔。

合同中默示的索赔，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或“隐含条款”。

默示条款是一个广泛的合同概念，它包含合同明示条款中没有写入但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明示条款所表述的设想愿望中引申出来，或者从合同双方在法律上的合同关系中引申出来，经合同双方协商一致，或被法律和法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。

（2）合同外索赔。合同外索赔是指索赔内容虽在合同条款中找不到依据，但可从有关法律法规中找到依据的索赔。合同外的索赔通常表现为对违约造成的间接损害和违规担保造成的损害索赔，可在民事侵权行为的法律规范中找到依据。

（3）道义索赔。道义索赔是指承包商既在合同中找不到索赔依据，业主也未违约或触犯民法，但因损失确实太大，自己无法承担而向业主提出的给予优惠性补偿的请求。例如承包商投标时对标价估计不足投低标，工程施工中发现比原先预计的困难大得多，有可能无法完成合同，某些业主为使工程顺利进行，会同意根据实际情况给予一定的补偿。

2.按索赔目的分类

按索赔的目的，施工索赔可以分为工期索赔和经济索赔两类。承包商提出索赔，首先要明确提出的是工期索赔还是经济索赔。工期索赔是要求顺延工期，费用索赔是要求经济补偿。编写索赔报告和论证索赔要求时，应根据索赔目的提供依据和证明材料。

（1）工期索赔。由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔，称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能因提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。

（2）费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变，导致承包人增加开支，承包人要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由其承担的经济损失。费用索赔是整个工程合同的索赔重点和最终目标，工期索赔在很大程度上也是为了费用索赔。

3.按索赔的处理分式分类

按处理方法和处理时间的不同，施工索赔可以分为单项索赔和一揽子索赔两类。

（1）单项索赔。单项索赔是指当事人针对某一索赔事件的发生而及时提出的索赔。即在影响原合同实施的因素发生时或发生后，合同管理人员立即在规定的索赔有效期内向业主提出索赔意向，及时解决索赔问题。单项索赔原因单一、责任清楚，容易处理，并且涉及金额较小，业主容易接受。承包商应尽可能采用单项索赔方式处理索赔问题。

（2）一揽子索赔（总索赔）。一揽子索赔是指在工程竣工前后，承包商将施工过程中已经提出但尚未解决的索赔汇总，向业主提出的总索赔。一揽子索赔中，许多干扰因素交织在一起，责任分析和赔偿值计算较困难，并且赔偿金额较大，双方较难做出让步，索赔谈判和处理较难。一揽子索赔较单项索赔的成功率低。

一般在下述两种情况下，才采用一揽子索赔。

① 单项索赔问题复杂，有争议，不能立即解决，双方同意继续施工，索赔问题留到工程后期一并解决。

② 业主拖延单项索赔答复，使谈判旷日持久，导致许多索赔事件集中处理。

4.按索赔事件的性质分类

根据索赔事件的性质不同，可以将工程索赔分为以下几类：

（1）工程延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人可以向发包人提出索赔；如果由于承包人原因导致工期拖延，发包人可以向承包人提出索赔。

（2）加速施工索赔。由于发包人指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人的人力、物力、财力的额外开支，承包人提出的索赔。

（3）工程变更索赔。由于发包人指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和（或）费用增加，承包人就此提出索赔。

（4）合同终止的索赔。由于发包人违约或发生不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，承包人因其遭受经济损失而提出索赔。如果由于承包人的原因导致合同非正常终止，或者合同无法继续履行，发包人可以就此提出索赔。(www.xing528.com)

（5）不可预见的不利条件索赔。承包人在工程施工期间，施工现场遇到一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，例如地质条件与发包人提供的资料不符，出现不可预见的地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等，承包人可以就因此遭受的损失提出索赔。

（6）不可抗力事件的索赔。工程施工期间，因不可抗力事件的发生而遭受损失的一方，可以根据合同中对不可抗力风险分担的约定，向对方当事人提出索赔。

（7）其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。

《标准施工招标文件（2007年版）》的通用合同条款中，按照引起索赔事件的原因不同，对一方当事人提出的索赔可能给予合理补偿工期、费用和（或）利润的情况，分别做出了相应的规定。其中，引起承包人索赔的事件以及可能得到的合理补偿内容如表9-1所示。

表9-1　《标准施工招标文件》中承包人的索赔事件及可补偿内容

9.1.5　索赔管理的特点

开展索赔工作，必须全面认识索赔，完整理解索赔，端正索赔动机，这样才能正确对待索赔，规范索赔行为，合理地处理索赔事件。因此，发包人、工程师和承包人应对索赔工作的特点有全面的认识和理解。索赔管理的特点有以下几点：

（1）索赔工作贯穿于工程项目始终。

合同当事人要做好索赔工作，必须从签订合同起，直至履行合同的全过程，要注意采取预防保护措施，建立健全索赔业务的各项管理制度。

在工程项目的招标、投标和合同签订阶段，作为承包人应仔细研究工程所在国的法律、法规及合同条件，特别是关于合同规范、义务、付款、工程变更、违约及罚款、特殊风险、索赔时限和争议解决等条款，必须在合同中明确规定当事人各方的权利和义务，以便为将来可能的索赔提供合法的依据和基础。

在合同执行阶段，合同当事人应密切注意对方的合同履行情况，不断寻求索赔机会；同时，自身应严格履行合同义务，防止被对方索赔。

一些缺乏工程承包经验的承包人，由于对索赔工作的重要性认识不够，往往在工程开始时并不重视，等到发现不能获得应当得到的偿付时才匆忙研究合同中的索赔条款，汇集所需要的数据和论证材料，但已经陷入被动局面；有的经过旷日持久的争执、交涉乃至诉诸法律程序，仍难以索回应得的补偿或损失，影响了自身的经济效益。

（2）索赔是一门融工程技术和法律于一体的综合学问和艺术。

索赔问题涉及的层面相当广泛，既要求索赔人员具备丰富的工程技术与实际施工经验，使得索赔问题的提出具有科学性和合理性，符合工程实际情况，又要求索赔人员通晓法律与合同知识，使得提出的索赔具有法律依据和事实证据，并且还要求在索赔文件的准备、编制和谈判等方面具有一定的艺术性，使索赔的最终解决表现出一定程度的伸缩性和灵活性。这就对索赔人员的素质提出了很高的要求，他们的个人品格和才能对索赔成功的影响很大。索赔人员应当是头脑冷静、思维敏捷、处事公正、性格刚毅且有耐心的综合人才。

（3）影响索赔成功的相关因素多。

索赔能否获得成功，除了以上所述的条件外，还与企业的项目管理基础工作密切相关，主要有以下四个方面：

① 合同管理。合同管理与索赔工作密不可分，有学者认为，索赔是合同管理的一部分。从索赔角度看，合同管理可分为合同分析和合同日常管理两部分。合同分析的主要目的是为索赔提供法律依据。合同日常管理则是收集、整理施工中发生事件的一切记录，包括图纸、订货单、会谈纪要、来往信件、变更指令、气象图表、工程照片等，并加以科学归档和管理，形成一个能清晰描述和反映整个工程全过程的数据库，其目的是为索赔及时提供全面、正确、合法有效的各种证据。

② 进度管理。工程进度管理不仅可以指导整个施工的进程和次序，而且可以通过计划工期与实际进度的比较、研究和分析，找出影响工期的各种因素，分清各方责任，及时向对方提出延长工期及相关费用的索赔，并为工期索赔值的计算提供依据和各种基础数据。

③ 成本管理。成本管理的主要内容有编制成本计划、控制和审核成本支出、进行计划成本与实际成本的动态比较分析等，它可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。

④ 信息管理。索赔文件的提出、准备和编制需要工程施工中的各种信息，这些信息要在索赔时限内高质量地准备好，离开了当事人平时的信息管理是不行的，应采用计算机进行信息管理。

9.1.6　建设工程施工索赔的条件

索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失（报价低也是一种提失）、避免亏本、因此，索赔是不得已而用之。要取得索赔的成功，索赔要求必须符合如下基本条件：

1.客观性

确实存在不符合合同或违反合同的索赔事件，它对承包商的工期和或本造成影响。这是事实，有确凿的证据证明，由于合同双方都在进行合同管理，都在对工程施工过程进行监督和跟踪，对索赔事件都应该，也都能够清楚地了解，所以承包商提出的任何索赔，首先必须是真实的。

2.合法性

索赔事件非承包商自身责任引起，按照合同条故对方应给予补（赔）偿，索赔要求必须符合本工程承包合同的规定，合同作为工程中的最高法律，应由它判定索赔事件的责任由准承担，承担什么样的责任，应赔偿多少等，所以不同的合同条件，索赔要求有不同的合法性，则有不同的解决结果。

3.合理性

索赔要求合情合理，符合实际情况，真实反映由于索赔事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础，承包商必须证明索赔事件，与索赔事件的责任，与施工过程所受到的影响，与承包商所受到的损失，与所提出的索赔要求之间存在着因果关系。

承包商不能为追逐利润滥用索赔，或违反商业道德，采用不正当手段甚至非法手段搞索赔，或多估冒算，漫天要价，否则会产生如下影响。

（1）在合同实施过程中，合同双方关系紧张，产生不信任甚至敌对气氛，不利于合同的继续实纯和双方的进一步合作。

（2）承包商信誉受到损害，不利于将来的继续经营。在国际工程中，这不利于在工程所在国继续扩展业务，任何业主在资格预审或评标中对这样的承包商都会存有成心，都会敬而远之。

（3）承包商的行为如违反法律，会受到相应的法律处罚。

承包商应正确地、公正地对待索赔问题，在任何工程中，索赔是不可避免的，通过索赔能使损失得到补偿，增加收益。所以承包商要保护自身利益、争取盈利，不能不重视索赔问题。

但从根本上说，索别是由于工程受干扰引起的。这些索赔事件对双方都可能造成损失，影响工程的正常施工，造成混乱和拖延，所以从合同双方整体利益的角度出发，应极力避免索赔事件，避免索赔的产生。而且对一具体的索赔事件，能否取得索赔的成功，能否及时地、如数地获得补偿，是很难预料的，也很难把握，这里有许多风险。所以承包离不能以索赔作为取得利润的基本手段，尤其不应预先寄希望于索赔。例如，在投标中有意压低报价从而获得工程，指望通过索赔弥补损失，这是非常危险的。

任务练习

1.索赔是指在合同的实施过程中，（　）因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。

A.业主　B.第三方　C.承包商　D.合同当事人一方

2.根据施工索赔的规定，可以认为索赔是指（　）。

A.只限承包商向业主索赔　B.业主无权向承包商索赔

C.业主与承包商之间的双向索赔　D.不包括承包商与分包商之间的索赔

3.按索赔目的分类施工，索赔可分为（　）。

A.工期索赔　B.费用索赔

C.合同中明示的索赔　D.合同中默示的索赔

E.意外风险和不可预见因素索赔

4.建设工程索赔按合同的依据不同可分为（　）。

A.合同内索赔　B.工期索赔　C.费用索赔

D.合同外索赔　E.道义索赔

5.施工索赔的特点有（　）。

A.索赔是一种合法的正当权利要求

B.索赔是双向的

C.索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。

D.索赔属于经济补偿行为，而不是惩罚

E.索赔是一种未经对方确认的单方行为

6.根据索赔事件的性质不同，可以将工程索赔分为（　）。

A.工程延误索赔　B.加速施工索赔

C.工程变更索赔　D.合同终止的索赔

E.不可预见的不利条件索赔　F.不可抗力事件的索赔

7.索赔能否获得成功，与企业的项目管理基础工作密切相关，主要有（　）。

A.合同管理　B.进度管理　C.成本管理　D.信息管理　E.质量管理

8.引起施工索赔的原因很多，主要有（　）。

A.工程建设过程的复杂性　B.业主方面的原因

C.合同组成和文字方面的原因　D.国家政策和法律法规变更

E.承包商方面的原因

9.索赔管理的特点主要有（　）。

A.索赔工作贯穿于工程项目始终

B.索赔是一门融工程技术和法律为一体的综合学问和艺术

C.影响索赔成功的相关因素多

D.索赔必须真实

10.索赔应遵循的原则有（　）。

A.客观性原则　B.合法性原则　C.合理性原则

D.公开性原则　E.诚实信用原则