建筑施工合同管理：风险管理的重要内容

任务导入

在任何经济活动中，要取得赢利，必然要承担相应的风险。这里的风险是指经济活动中的不确定性。它如果发生，就会导致经济损失。一般风险应与赢利机会同时存在，并成正比，即经济活动的风险越大，赢利机会（或赢利率）就应越大。这个体现在工程承包合同中，合同条款应公平合理；合同双方责权利关系应平衡；合同中如果包含的风险较大，则承包商应提高合同价格，加大不可预见风险费。由于承包工程的特点和建设市场的激烈竞争，承包工程风险很大，范围很广，是造成承包商失败的主要原因。现在，风险管理已成为建筑施工合同管理的重要内容之一。

8.4.1　承包商风险管理的任务

承包商风险管理的任务主要有如下几方面。

（1）在合同签订前对风险做全面分析和预测。主要考虑如下问题：

① 工程实施中可能出现的风险的类型、种类。

② 风险发生的规律，如发生的可能性、发生的时间及分布规律。

③ 风险的影响，即风险如果发生，对承包商的施工过程，对工期和成本（费用）有哪些影响；承包商要承担哪些经济的和法律的责任等。

④ 各风险之间的内在联系，例如一起发生或伴随发生的可能。

（2）对风险进行有效的对策和计划，即考虑如果风险发生应采取什么措施予以防止，或降低它的不利影响，为风险作组织、技术、资金等方面的准备。

（3）在合同实施中对可能发生，或已经发生的风险进行有效的控制。

① 采取措施防止或避免风险的发生。

② 有效地转移风险，争取让其他方面承担风险造成的损失。

③ 降低风险的不利影响，减少自己的损失。

④ 在风险发生的情况下进行有效的决策，对工程施工进行有效的控制，保证工程项目的顺利实施。

8.4.2　承包工程的风险

承包工程中常见的风险有工程的技术、经济、法律等方面的风险，业主资信风险，外界环境的风险和合同风险。

1.工程的技术、经济、法律等方面的风险

（1）现代工程规模大，功能要求高，需要新技术，特殊的工艺，特殊的施工设备，工期紧迫。

（2）现场条件复杂，干扰因素多；施工技术难度大，特殊的自然环境，如场地狭小地质条件复杂，气候条件恶劣；水电供应、建材供应不能保证等。

（3）承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足，在投标报价和工程实施过程中难免有失误，例如：技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，报价失误。

（4）承包商资金供应不足，周转困难。

（5）在国际工程中还常常出现对当地法律、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象。

2.业主资信风险

业主是工程的所有者，是承包商的最重要的合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性影响。属于业主资信风险的有如下几方面：

（1）业主的经济情况变化，如经济状况恶化，濒于倒闭，无力继续实施工程，无力支付工程款，工程被迫中止。

（2）业主的信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。

（3）业主为了达到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，施行罚款或扣款。

（4）业主经常改变主意，如改变设计方案、实施方案，打乱工程施工秩序，但又不愿意给承包商以补偿等。

这些情况无论在国际和国内工程中，都是经常发生的。在国内的许多地方，长期拖欠工程款已成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一。在国际工程中，也常有工程结束数年，而工程款仍未完全收回的实例。

3.外界环境的风险

（1）在国际工程中，工程所在国政治环境的变化，如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程中断或终止。

（2）经济环境的变化，如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨。物价和货币风险在承包工程中经常出现，而且影响非常大。

（3）合同所依据的法律的变化，如新的法律颁布，国家调整税率或增加新税种，新的外汇管理政策等。

（4）自然环境的变化，如百年未遇的洪水、地震、台风等，以及工程水文、地质条件的不确定性。

4.合同风险

上述列举的几类风险，反映在合同中，通过合同定义和分配，则成为合同风险。工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含着的对承包商不利的条款。它们常造成承包商的损失，是进行合同风险分析的重点。

8.4.3　风险分析

8.4.3.1　合同效力问题

1.合同主体资格瑕疵

合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言，应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言，法律做了严格限制，无效情形包括两种。

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（即“挂靠”）。

合同效力补正：当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2.承包人非法转包、违法分包建设工程

非法转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包包括下列行为。

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包。

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效

（1）建设工程必须进行招标的情形。

根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，必须招标的工程建设项目应同时满足招标范围和规模标准两方面条件。

（2）中标无效的六种情形：

① 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

② 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。

③ 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

④ 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

⑤ 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。

⑥ 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（3）阴阳合同的认定、效力与结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容不一致的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。所谓“实质性内容”，主要是指工程价款、工程质量、工程期限三个方面。

8.4.3.2　合同订立阶段风险分析

1.垫　资

垫资指的是承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。

2.利息和违约金

（1）利息。

利息计付标准为：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。起算时间：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。

① 建设工程已实际交付的，为交付之日；

② 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

③ 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（2）违约金。(www.xing528.com)

违约金的性质是违约责任的一种承担方式。当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加，但以不超过实际损失额为限；约定的违约金过分高于造成的损失（超过造成损失的30%）的，可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素综合衡量。

8.4.3.3　合同履行阶段风险分析

1.质量责任分析

建设工程出现质量瑕疵，一般处理原则是由承包人承担责任。但是存在发包人自行承担责任和发包人、承包人共同承担责任的情形。

（1）发包人自行承担责任的情况。

① 提供的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料有缺陷。

② 提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准。

③ 肢解发包建设工程。

④ 直接指定分包人分包专业工程。

⑤ 发包人擅自使用未经竣工验收或者验收不合格的建设工程，如出现质量问题应自行承担责任。

（2）发包人与承包人共同承担责任的情况。

如果在发包人已经违反法律规定或者合同约定的情况下，承包人履行其义务是可以避免建设工程质量缺陷的发生，但承包人却没有履行其义务，从而造成了建设工程质量缺陷的发生，这种情况就是法律上的混合过错。为此，发包人与承包人必须共同承担质量责任。

① 发包人提供的有缺陷的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料，承包人应当发现而未发现，或者已经发现而没有及时提出意见和建议并继续施工。

② 对发包人提供的不符合国家强制性标准的建筑材料、构配件、设备和商品混凝土等，未进行检验，或者检验不合格仍予以使用。

③ 对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工。

2.工期延误

建设工程在施工过程中，往往由于各种原因导致实际竣工日期晚于约定竣工日期，发包人往往以此作为承包人请求支付工程款的抗辩事由，或者以此主张工期延误违约金。建设单位在举证施工单位工期逾期时非常简单易行，只要证明开工时间与实际竣工时间，将实际施工工期与约定施工工期比较，即为逾期的天数。相对于建设单位，施工单位对于工期顺延的主张，则在举证内容及举证难度上大有差别。首先施工单位应当举证证明工期逾期的原因，如拖欠工程款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等，这些原因必须不是因为施工单位的原因造成的才能够顺延工期；同时施工单位还应当明确这些原因导致的具体逾期的时间。所以，施工单位在工期上的举证责任上是非常重的，也往往是处于不利与弱势的地位。正因为如此，在建设工程施工过程中，施工单位要勤签证，善于保留书面证据，如联系单、监理例会纪要、施工记录等等，以维护自身的合法权益。

8.4.4　风险防范

1.做好签订合同前的准备工作，规避风险

做好前期工作规避风险是指承包商在投标前，应对投标文件进行全面透彻地分析和研究，详细调查工程项目及业主的经营状况和工程的竞争情况，以便做出准确的决策。当然，业主的真实经营状况和参与竞争的对手信息并非能掌握得十分全面，这就需要加强信息收集。在收集信息的过程中，一定要注意遵守法律法规，保守商业机密。根据所掌握的信息，全面分析工程的情况后做出正确的决策。

在合同谈判阶段，最好签订开口合同，如可变价格合同，或者材料价格据实调整等条件。在报价上也可采取一些策略，如将工程中一些风险大、花费多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定；将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。还要注意防止借资、垫资承接工程。没有进行公开招投标前就签订协议或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为。一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能导致投入的资金不能及时收回或者无法收回。

建立企业内部风险评估机制。不管是业主或承包商，风险评估是企业对即将面临的各种风险加以分析和决策的过程。企业应该建立相应的风险评估小组，将项目的风险管理落实到相应管理部门或项目管理班子。

2.规范合同签订程序，控制风险

在合同正式签订前进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么，如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时处理的方式、方法。

对于合同，最好采用示范文本，并且在示范文本的专用条款用词上要采用专业术语，以便界定明确。合同条款中要明确己方的违约成本、权利义务对等情况。对于合同的计价方式，在可以谈判的情况下，尽量满足己方的要求，以达到降低风险的目的。工程范围不确定的风险，采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。

3.加强施工过程中合同履行的管理，降低风险

实施合同的过程也是合同履行的过程，在履行合同前，必须对合同进行交底，使参与项目的团队成员都明白合同在履行过程中存在哪些风险，如何正确地行使合同权利和履行义务。

施工过程中可能存在的风险主要有工程变更风险、索赔风险等。

工程变更的风险：由于施工项目的复杂性和合同履行周期长以及不可控因素等原因，合同执行过程中经常涉及工程变更问题，既有业主以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。工程变更对建设项目管理有着巨大的影响，往往导致建设项目工期延误、返工增加以及劳动力窝工和机械停工、降效损失。

索赔的风险：施工过程中的索赔是常见的现象，但是要正确认识和理解索赔，索赔必须满足合同中相应的索赔条款，施工过程中，要及时收集整理资料，而且必须按规定的程序按规定的时间进行索赔，否则索赔可能不成功，会造成比较大的损失，如建筑工程施工合同示范文本规定。

4.转移风险和开展索赔

工程索赔制度正是转移风险的有效方法。还要注意向第三方转移风险，主要通过履约保证、工程保险和工程分包等方式来实现风险转移。

对于分包，当前建筑业工程量大、造价高、技术要求高，很多工程需要多个专业或承包商合作完成。承包商必要时可以将风险较大的工程分包给专业公司，是转移风险的一种方法，这样会有多个的分包商参与到工程中，必然存在分包合同的风险。因此，加强分包合同和分包工程的管理，按程序履行承包商应该承担的义务，特别是提醒义务，从而减少分包合同履行不符合约定给承包商带来的风险。

任务练习

1.在合同签订前对风险做全面分析和预测。主要考虑如下问题（　）。

① 采取措施防止或避免风险的发生；

② 风险发生的规律，如发生的可能性，发生的时间及分布规律；

③ 风险的影响，即风险如果发生，对承包商的施工过程，对工期和成本（费用）有哪些影响，承包商要承担哪些经济的和法律的责任等；

④ 各风险之间的内在联系，例如一齐发生或伴随发生的可能；

⑤ 工程实施中可能出现的风险的类型、种类。

A.①②③④　B.①②③④⑤　C.①③④⑤　D.②③④⑤

2.发生战争属于外界环境风险中的（　）

A.自然环境变化　B.法律变化　C.经济环境变化　D.政治环境变化

3.承包工程中常见的风险有（　）

A.工程的技术、经济、法律等方面的风险

B.业主资信风险

C.外界环境的风险

D.自身风险

E.合同风险

3.考虑“降低风险的不利影响，减少自己的损失”属于承包商（　）阶段对风险的管理。

A.合同签订前　B.合同实施中　C.工程交付时　D.竣工后

4.承包工程中常见的风险有（　）。

A.两类　B.三类　C.四类　D.五类

5.“为了达到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，施行罚款或扣款”属于（　）的资信风险。

A.业主　B.分包人　C.监理人　D.行政单位

6.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的行为属于（　）。

A.发包　B.违法分包　C.分包　D.转包

7.承包商将其承包的全部建设工程转给他人的行为是（　）。

A.发包　B.违法分包　C.分包　D.转包

8.建设工程出现质量瑕疵，一般处理原则是由（　）承担责任。

A.发包人　B.承包人　C.监理人　D.监管部门

9.建设工程出现质量瑕疵时，（　）应由发包人自行承担责任。

A.提供的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料有缺陷

B.直接指定分包人分包专业工程

C.对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工

D.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准

10.承包工程中常见的风险有（　）

A.工程的技术、经济、法律等方面的风险

B.业主资信风险

C.外界环境的风险

D.自身风险

E.合同风险