合同法规定的合同生效和履行要求

任务导入

合同是当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。合同（Contract），又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。只有当事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律约束力。依法成立的合同从成立之日起生效，具有法律约束力。

7.1.1　合同的概念

合同是当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。

7.1.2　合同的类型

1.单务合同和双务合同

单务合同，是指合同当事人仅有一方承担义务。双务合同，是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系。

2.有偿合同和无偿合同

有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给付对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

3.有名合同和无名合同

有名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。

无名合同，又称非典型合同，是指法律上并未确定一定的名称及规则的合同。

4.要式合同和不要式合同

要式合同，是指法律规定或当事人约定必须采取特殊形式订立的合同。

不要式合同，是指依法无须采取特定形式订立的合同。

5.主合同和从合同

主合同，是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。

从合同，是指以其他合同的存在为前提的合同，又称为附属合同。

6.实践合同和诺成合同

实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。实践合同必须有法律特别规定，比如定金合同、保管合同等。

诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。

7.1.3　合同的主要内容和形式

合同人可以参照各类合同的示范文本订立合同，但一般应包括以下的内容和形式。

1.合同的内容

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

2.合同的形式

合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

合同的口头形式指当事人只有口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。

书面形式是指当事人以合同书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立合同。书面形式有利于交易的安全，重要的合同应该采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式：

① 由当事人双方依法就合同的主要条款协商一致并达成书面协议，并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字并盖章。

② 格式合同。

③ 双方当事人来往的信件、电报、电传等也是合同的组成部分。

现代各国对合同形式采用以不要式为原则，一般不加限制，法律只规定特定种类的合同必须具备书面形式或其他形式。

7.1.4　合同订立的原则和条件

1.订立建设工程合同应遵循的原则

合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和合法原则等。

（1）平等原则。《合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一原则包括三方面的内容：

1）合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质、单位大小和经济实力强弱，其法律地位都是平等的。

2）合同中的权利义务对等。这就是说，享有权利的同时就应当承担义务，而且彼此的权利、义务是对等的。

3）合同当事人必须就合同条款充分协商，在互利互惠基础上取得一致，合同方能成立。任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

（2）自愿原则。《合同法》规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系的特有原则。自愿原则贯穿于合同活动的全过程，包括是否订立合同自愿，与谁订立合同自愿，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在合同履行过程中当事人可以协议补充、协议变更有关内容，双方也可以协议解除合同，可以约定违约责任，以及自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定，任何其他单位和个人不得非法干预。

（3）公平原则。《合同法》规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则主要包括以下几点：

① 订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务。不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；

② 根据公平原则确定风险的合理分配；

③ 根据公平原则确定违约责任。

公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

（4）诚实信用原则。《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则主要包括以下几点：

① 订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；

② 履行合同义务时，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务；

③ 合同终止后，当事人应当根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，也称为后契约义务。

（5）合法原则。《合同法》规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，只要当事人的意愿不与法律规范、社会公共利益和社会公德相抵触，即承认合同的法律效力。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能会涉及社会公共利益、社会公德和经济秩序。为此，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。但是，这种干预要依法进行，由法律、行政法规做出规定。

2.订立建设工程合同应具备的条件

（1）初步设计已经批准；

（2）工程项目已经列入年度建设计划；

（3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；

（4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；

（5）招投标工程中标通知书已经下达。

7.1.5　合同订立的程序

根据我国《合同法》《招标投标法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，工程合同的订立程序如下。

1.要约邀请

要约邀请即发包人采取招标通知或公告的方式，向不特定人发出的，以吸引或邀请相对人发出要约为目的的意思表示。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，招标文件应当包括以下内容：

（1）投标须知，包括工程概况、工程资金来源或者落实情况、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制提交修改撤回的要求、投标报价的要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等；

（2）招标工程的技术要求和设计文件；

（3）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；

（4）投标函的格式及附录；

（5）拟签订合同的主要条款；

（6）要求投标人提供的其他材料。

要约邀请也称“要约引诱”，是指行为人做出的邀请他方向自己发出要约的意思表示。要约邀请虽然也是为订立合同做准备，但是为了引发要约，而本身不是要约，例如招标公告、拍卖公告、一般商业广告、寄送价目表、招股说明书等。

2.要　约

要约即投标，指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间内向招标人发出的，以订立合同为目的的，包括合同的主要条款的意思表示。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件应当包括投标函、施工组织设计或者施工方案、投标报价及招标文件要求提供的其他材料。

3.承　诺

承诺即中标通知，指由招标人通过评标后，在规定期间内发出的，表示愿意按照投标人所提出的条件与投标人订立合同的意思表示。

承诺也是一种法律行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协议。

承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。

承诺也可以撤回。但承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或应与承诺通知同时到达要约人。

通常在合同订立过程中，当事人双方对合同条款要反复磋商、谈判，其中可能存在多次“新要约”，最终才达成一致，签订合同。

具体到建设工程施工合同来说，合同订立一般经历以下环节：

（1）建设单位发布招标公告、发售招标文件。

（2）施工企业递交投标文件。(www.xing528.com)

（3）建设单位发出中标通知书。

（4）合同谈判，即在合同签订前对合同内容进行审查，在法律许可范围内就某些具体条款进行磋商。

（5）合同签订，中标通知书发出后30日内，双方应签订合同。

（6）合同备案，施工合同签订后15日内应报县级以上建设行政主管部门备案。

与其他合同的订立程序相同，建设工程合同的订立也要采取要约和承诺方式。根据《招标投标法》对招标、投标的规定，招标、投标、中标的过程实质就是要约、承诺的一种具体方式。招标人通过媒体发布招标公告，或向符合条件的投标人发出招标文件，为要约邀请；投标人根据招标文件内容在约定的期限内向招标人提交投标文件，为要约；招标人通过评标确定中标人，发出中标通知书，为承诺；招标人和中标人按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件等订立书面合同时，合同成立并生效。建设工程施工合同的订立往往要经历一个较长的过程。在明确中标人并发出中标通知书后，双方即可就建设工程施工合同的具体内容和有关条款展开谈判，直到最终签订合同。

7.1.6　合同的变更和转让

1.合同变更

合同变更是指当事人约定的合同的内容发生变化和更改，即权利和义务变化的民事法律行为。合同变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象；后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。无论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利、义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利、义务的转让。

2.合同转让

合同转让是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利和义务，全部或者部分转让给第三人。合同的转让，也就是合同主体的变更，准确地说是合同权利、义务的转让，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。

7.1.7　建设工程合同的分类

1.勘察设计合同

勘察设计合同是委托方与承包方为完成一定的勘察设计任务，明确相互权利义务关系的协议。勘察设计合同属于诺成合同，合同当事人意思达成一致即可。

勘察设计合同其实是由勘察合同和设计合同经过一定的逻辑组合而成。一个标准的勘察设计合同的基本结构分为合同协议书、合同条款及合同附件三大部分。从适用效力的角度来看，合同协议书的效力要高于合同条款，而合同条款的效力要高于合同附件，当三大部分所约定的条文出现前后不一致时，适用效力高的部分要优先适用于效力低的部分。

（1）合同协议书。所谓合同协议书，即对这份合同所相对应的特定项目（即标的项目）进行总括性的约定，并对一些特别事项进行约定所订立的合同。

合同协议书一般包括工程概况、勘察设计的范围、内容及方式、合同的价款、整份勘察设计合同的组成文件及适用优先顺序、其他特别规定。

（2）合同条款。所谓合同条款，即标的项目的正常进行所需的通常性约定。在这里，可以认为合同条款是对合同协议书约定内容的细化和补充。

合同条款包括总则、一般规定、勘察-设计总承包、设计工作内容、设计质量、合同价款、勘察条款、合同双方权利义务、违约责任等。

（3）合同附件。合同附件即合同协议书与合同条款中所涉及的附件内容。

合同附件一般包括勘察设计计费表、履约保函、勘察设计任务书、中标通知书等。

2.建设工程施工合同

建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，即发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其他组织或公民，而承包方必须是法人。

3.监理合同

建设工程监理合同的全称为建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称为委托人，监理单位称为受托人。“合同”是一个总的协议，是纲领性文件，主要内容是当事人双方确认的委托监理工程的概况（工程名称、地点、规模及总投资）；合同签订、生效、完成时间；双方愿意履行约定的各项义务的承诺，以及合同文件的组成。

监理合同是委托任务履行过程中当事人双方的行为准则，因此内容应全面、用词要严谨。合同条款的组成结构包括以下几个方面：

（1）合同内所涉及的词语定义和遵循的法规；

（2）监理人的义务；

（3）委托人的义务；

（4）监理人的权利；

（5）委托人的权利；

（6）监理人的责任；

（7）委托人的责任；

（8）合同生效、变更与终止；

（9）监理报酬；

（10）其他；

（11）争议的解决。

监理合同除“合同”之外还应包括以下内容：

（1）监理投标书或中标通知书；

（2）监理委托合同标准条件；

（3）监理委托合同专用条件；

（4）在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。

“合同”是一份标准的格式文件，经当事人双方在有限的空格内填写具体规定的内容并签字盖章后，即发生法律效力。在签订时应注意以下问题：

（1）严把开工报告审查关，要求各承包商详细划分各分项工程，并按此申请开工。

（2）严把材料质量关及试验检测关，不合格材料坚决清出现场，减少材料不良引起的质量隐患，对每一分项工程及工序严格按规范要求的检测频率检测，做到质量好坏及能否验收用数据说话。

（3）建立高精度控制测量网。

（4）严格督促承包商履约，尤其对承包商的主要技术管理人员、主要机构设备、实验设备要求按合同要求强制到位。对人员、设备建立符合审查制、进出请假制、进场报告制。

（5）认真审查承包商对分项工程的施工技术方案和施工组织设计，对重大施工技术方案报总监代表审批。

（6）严格按分项工程监理主要检查项目进行施工过程中的质量检查，认真、求实地填写检查表，对合格部分签字，不合格部分坚决要求整改、返工甚至拆除，严把工序质量及分项工程质量关。

（7）严把计量支付关，做到计量须量测确定，支付须质量合格。

（8）进行施工中安全因素检查，督促整改。

（9）配合好业主外围的重点、关键工程部位的检测，如基桩超声波检测，并钻芯取样等。

（10）认真处理好每项变更和签证。

4.物资采购合同

物资采购合同是指具有平等主体的自然人、法人、其他组织之间为实现生产、工程物资的买卖，设立、变更、终止相互权利义务关系的协议，它属于买卖合同，依照协议，出卖人转移生产、工程物质的所有权于买受人，买受人接受生产、工程物质并支付价款。物资采购合同一般分为材料采购合同和设备采购合同。它具有买卖合同的一般特点，即以转移财产的所有权为目的，以支付价款为结价。

任务练习

1.某工程招标时，甲施工单位委派的项目经理没有取得建造师的执业资格，所提供的资格证书复印件是伪造的。则甲施工单位违背了合同签订中的（　）。

A.平等原则　B.诚实信用原则　C.公平原则　D.自愿原则

2.下列选项中属于要约的是（　）。

A.招股说明书　B.投标书　C.招标公告　D.商品价目表

3.在缔约过程中，受要约人对要约的主要条款部分同意，部分作出变更的答复，性质上是（　）。

A.部分承诺　B.承诺　C.拒绝承诺　D.新要约

4.下列关于承诺的表述中，错误的是（　）。

A.承诺是受要约人完全同意要约的意思表示

B.承诺是一种法律行为

C.承诺可以撤回

D.承诺可以撤销

5.一方希望和他人订立合同的意思表示，在性质上属于（　）。

A.要约邀请　B.要约　C.承诺　D.合同

6.下列（　），不属于订立建设工程合同应遵循的原则。

A.平等自愿原则　B.公平原则　C.合法原则　D.公开原则

7.下列关于合同的分类说法不正确的是（　）。

A.无名合同是法律未规定内容和名称的合同

B.有偿合同中，债务人的责任相对比较重，而在无偿合同中，债务人的责任相对比较轻

C.附义务的赠与合同是单务合同

D.有偿合同即双务合同，无偿合同即单务合同

8.甲公司于12月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以 2 000 元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2 100 元一吨，其他条件不变。普通信件于2月8日到达，快信于12月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把第二封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问：甲、乙之间的合同是否成立。（　）

A.合同未成立，原要约被撤销　B.合同未成立，原要约被新要约撤回

C.合同成立，快件的意思表示未生效　D.合同成立，要约与承诺取得了一致

9.乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘记交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟2个星期，其他条件都可以接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是（　）。

A.要约已被撤回　B.要约已被撤销

C.甲公司对要约做了实质性改变　D.甲公司承诺超过了有效期间