装饰工程施工合同-工程量清单.第4版

1.施工合同的签订

我国现在推行的建设工程施工合同是2013年4月住房城乡建设部、国家工商行政管理总局印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）（以下简称《示范文本》）。示范文本的推行依据《中华人民共和国合同法》第十二条第二款“当事人可以参考各类合同的示范文本订立合同”的规定。

1）工程量清单与施工合同主要条款的关系

已标价工程量清单与施工合同关系密切，示范文本内有很多条款是涉及工程量清单的，现分述如下。

（1）已标价工程量清单是合同文件的组成部分。施工合同不仅仅指发包人和承包人签订的协议书，它还应包括与建设项目施工有关的资料和施工过程中的补充、变更文件。《建设工程工程量清单计价规范》颁布实施后，工程造价采用工程量清单计价模式的，其施工合同也即通常所说的“工程量清单合同”或“单价合同”。

《示范文本》第1.5条规定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：①合同协议书；②中标通知书（如果有）；③投标函及其附录（如果有）；④专用合同条款及其附件；⑤通用合同条款；⑥技术标准和要求；⑦图纸；⑧已标价工程量清单或预算书；⑨其他合同文件。

从解释合同文件的优先顺序可知，已标价工程量清单是施工合同的组成部分。

（2）已标价工程量清单是计算合同价款和确认工程量的依据。工程量清单中所载工程量是计算投标价格、合同价款的基础，承发包双方必须依据工程量清单所约定的规则，最终计量和确认工程量。

（3）已标价工程量清单是计算工程变更价款和追加合同价款的依据。工程施工过程中，因设计变更或追加工程影响工程造价时，合同双方应依据工程量清单和合同其他约定调整合同价格。一般按以下原则进行：①已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；②已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；③变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照合同示范文本第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

（4）已标价工程量清单是支付工程进度款和竣工结算的计算基础。工程施工过程中，发包人应按照合同约定和施工进度支付工程款，依据已完项目工程量和相应单价计算工程进度款。工程竣工验收通过，承发包人应按照合同约定办理竣工结算，依据已标价工程量清单约定的计算规则、竣工图纸对实际工程进行计量，调整已标价工程量清单中的工程量，并依此计算工程结算价款。

（5）已标价工程量清单是索赔的依据之一。在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，合同一方可向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求，即“索赔”。《示范文本》第19条对索赔的程序、处理、期限等作出了规定。当一方向另一方提出索赔要求时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据，工程量清单作为合同文件的组成部分也是理由和证据。当承包人按照设计图纸和技术规范进行施工，其工作内容是工程量清单所不包含的，则承包人可以向发包人提出索赔；当承包人履行不符合清单要求时，发包人可以向承包人提出反索赔要求。

2）清单合同的特点

建设工程采用工程量清单的方式进行计价最早诞生在英国，并逐步在英殖民国家使用。经过数百年实践检验与发展，目前已经成为世界上普遍采用的计价方式，世行和亚行贷款项目也都推荐或要求采用工程量清单的形式进行计价。工程量清单计价之所以有如此生命力，主要依赖于清单合同的自身特点和优越性。

（1）单价具有综合性和固定性。工程量清单报价均采用综合单价形式，综合单价中包含了清单项目所需的材料、人工、施工机械、管理费、利润以及风险因素，具有一定的综合性。与以往定额计价相比，清单合同的单价简单明了，能够直观反映各清单项目所需的消耗和资源。并且，工程量清单报价一经合同确认，竣工结算不能改变，单价具有固定性。在这方面，国家施工合同示范文本和国际FIDIC土木工程施工合同示范文本对增加工程作出了同样的约定。综合单价因工程变更需要调整时，可按《建设工程工程量清单计价规范》的第9.3.1款、9.3.2款、9.3.3款的规定执行，在签订合同时应予以说明。

（2）便于施工合同价的计算。施工过程中，发包人代表或工程师可依据承包人提交的经核实的进度报表，拨付工程进度款；依据合同中的计日工单价、依据或参考合同中已有的单价或总价，有利于工程变更价的确定和费用索赔的处理。工程结算时，承包人可依据竣工图纸、设计变更和工程签证等资料计算实际完成的工程量，对与原清单不符的部分提出调整，并最终依据实际完成工程量确定工程造价。

（3）清单合同更加适合招标投标。清单报价能够真实地反映造价，在清单招标投标中，投标单位可根据自身的设备情况、技术水平、管理水平，对不同项目进行价格计算，充分反映投标人的实力水平和价格水平。由招标人统一提供工程量清单，不仅增大了招标投标市场的透明度，杜绝了腐败的源头，而且为投标企业提供了一个公平合理的基础和环境，真正体现了建设工程交易市场的公开、公平和公正。

招标文件是招标投标的核心，而工程量清单是招标文件的关键。准确、全面和规范的工程量清单有利于体现业主的意愿，有利于工程施工的顺利进行，有利于工程质量的监督和工程造价的控制；反之，将会给日后的施工管理和造价控制带来麻烦，造成纠纷，引起不必要的索赔，甚至导致与招标目的背道而驰的结果。对于投标人来说，不准确的工程量将会给投标人带来决策上的错误。因此，投标时施工单位应依据设计图纸和现场情况对工程量进行复核。

清单合同可以激活建筑市场竞争，促进建筑业的发展。传统的计价模式计算很大程度上束缚了投标单位根据实力投标竞争的自由。《建设工程工程量清单计价规范》颁布实施后，采用工程量清单计价模式，由施工企业依据单位实力自主报价，并通过市场竞争调整和形成价格。作为施工单位要在激烈的竞争中取胜，必须具备先进的设备、先进的技术和管理方法，这就要求施工单位在施工中要加强管理、鼓励创新，从技术中要效率、从管理中要利润，在激烈的竞争中不断发展、不断壮大，促进建筑业的发展。

3）营造清单合同的社会环境

经济体制的改革是一项极其复杂繁琐的工作，往往牵一发而动全身。《建设工程工程量清单计价规范》颁布实施后，更需要各级政府管理部门的跟踪和监督，尤其是工程造价管理部门。政府要为工程量清单计价创造良好的社会、经济环境，工程造价管理部门要转变观念、与时俱进，出台相应的配套措施，确保清单计价的顺利实施和健康发展。

（1）建立合同风险管理制度。风险管理就是人们对潜在的损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施。工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。工程保险可以采取建安工程一切险，附加第三者责任险的形式。工程担保能有效地保障工程建设顺利地进行，许多国家的政府都在法规中规定进行工程担保，在合同的标准条款中也有关于工程担保的条文。目前，我国工程担保和工程保险制度仍不健全，亟待政府出台有关的法律法规。(www.xing528.com)

（2）尽快建立起比较完善的工程价格信息系统，包括综合项目和独立项目及相应的综合单价的基价数据。因为工程造价最终要做到随行就市，不但承包人要通晓，业主也要了如指掌，造价管理部门更要熟悉市场行情。否则的话，这种新机制就不会带来应有的结果。价格信息系统可以利用现代化的传媒手段，通过网络、新闻媒体等各种方式让社会有关各方都能及时了解工程建设领域内的最新价格信息。要建立工程量清单项目数据库。

（3）完善工程量清单计价的操作。有了可操作的工程量清单计价办法，还要辅以完善的实施操作程序，才能使该工作在规范的基础上有序运作。为了保障推行工程量清单计价的顺利实施，必须设计研制出界面直观、操作快捷、功能齐全的高水平工程量清单计价系统软件，解决编制工程量清单、招标控制价和投标报价中的繁杂运算程序，为推行工程量清单计价扫清障碍，满足参与招标、投标活动各方面的需求。

（4）各地造价管理部门应更新观念，转变职能，由“行政管理”走向“依法监督”。将发布指令性的工程费率标准改为发布指导性的工程造价指数及参考指标；将定期发布材料价格及调整系数改为工程市场参考价、生产商价格信息、投标工程材料报价等。加强服务工作，引导施工企业按自身的施工技术及管理水平编制企业内部定额。做好基础工作，强化资料、信息的收集积累。新形势下，工程造价管理部门应加强基础工作，全面及时收集整理工程造价管理资料，整理后发布相关的政策、宏观指标、指数，服务社会、引导市场，促使建筑市场形成有序的竞争环境。

（5）提高造价执业队伍的水平，规范执业行为。清单计价对工程造价专业队伍特别是执业人员的个人素质提出了更高要求。要顺利实施工程量清单计价，当务之急就是必须加大管理力度，促进工程造价专业队伍的健康发展。一是对人员的管理转变为行业协会管理，专业队伍的健康发展、素质教育、规章制度的制定、监督管理等具体工作由行业协会负责；二是建章立制，实施规范管理，制定行业规范、人员职业道德规范、行为准则、业绩考核等可行办法，使造价专业队伍自我约束，健康发展；三是加强专业培训，实施继续教育制度，每年对专业队伍进行规定内容的培训学习，定期组织理论讨论会、学术报告会，开展业务交流、经验介绍等活动，提高自身素质。

各级造价管理部门在推行《建设工程工程量清单计价规范》的时候，应有组织、有步骤地进行，所需的其他改革配套措施要及时跟上，建立一个良好的社会环境，为《建设工程工程量清单计价规范》的顺利实施服务。

2.施工合同的履行

订立合同是双方当事人为了达到一定的目的，通过订立合同固定双方责任关系，明确双方的权利义务。所以说订立合同是前提，履行才是达到目的的关键。为了保护当事人的合法利益，维护正常的交易行为、市场秩序，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定了全面履行原则，包括履行约定义务和附随义务；为了“治疗”三角债的顽症，规定了当事人可以约定向第三人履行债务和由第三人履行债务；为了防范欺诈，规定了完整的抗辩权制度；为了保护债权，规定了合同保全制度。

1）全面履行合同义务的原则

《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条法律规定的是全面履行合同义务的原则。全面履行义务，包括约定的义务和附随义务。

（1）约定义务。本条法律规定的约定义务，是指合同已经约定和本应约定的义务，双方当事人除应当全面履行的义务并享有以下权利和承担违反约定的责任。①约定不明确的可以通过协议补充完善。约定义务因当事人疏忽未约定或者约定不明确时，可以依照法律规定予以确定。《合同法》第六十一、六十二条对约定不明确的事项的补救方法作了具体规定。②违反约定义务当事人承担的责任是《合同法》第七章规定的违约责任；违反约定义务符合《合同法》第九十四、九十五条规定的情形时，对方当事人享有法定解除权。

（2）附随义务。附随义务在《民法通则》及前三部合同法中没有规定，《合同法》规定的附随义务有以下内容。①及时通知，当事人应当将履行义务的有关情况及时通知对方，使义务得以顺利履行。②协助，为使履行的义务得以实现，当事人应当互相协助，包括创造必要的条件，提供一定的方便。③保密，为使当事人双方的利益不受第三方的侵害，对于双方的商业秘密、新产品设计、建设工程设的招标控制价等，都不得向第三人泄露。④《示范文本》中通用条款的设计变更一节根据《合同法》关于合同变更的法律规定来处理，因此对这一款，不再论述。

对于建设工程合同，我们经常提到，凡与外商订立的合同，在履行过程中我方被对方索赔已经是司空见惯之事了，但为防止损失扩大，如发生不可抗力情形，以及一方当事人违反约定义务，给对方造成损害的，双方当事人均负有防止损失扩大的责任。

（3）附随义务是指无需约定，依诚实信用原则当事人应当承担的义务，它的确定方式与承担的责任均不同于约定义务。①附随义务是根据诚实信用原则、合同性质、目的和交易习惯确定的；②违反附随义务当事人承担的责任是受害方有权请求致害方承担过错赔偿责任。违反附随义务，不应当导致合同解除，当事人不享受《合同法》第九十四、九十六条规定的解除权。

2）约定不明确的条款可以补充

《合同法》第六十一、六十二条对订立合同约定不明确的条款和内容作了补充完善的规定。对于建设工程施工合同，因为是施行《示范文本》确定合同书的形式，同时大量的建设工程是通过招标投标来确立当事人双方发包、承包关系的，这样通过要约——新要约——更新要约——承诺成立的合同书，一般情况下在订立合同时不会有太多的疏漏，即使是由于建设工程的特点，在建造过程中出现的设计变更，当事人双方也可以通过《示范文本》中通用条款的设计变更一节与《合同法》关于合同变更法律规定来处理，因此对这一款不再论述。

对于建设工程合同，我们经常提到，凡与外商订立的合同，在履行过程中，我方被对方索赔已经是司空见惯之事，但是在国内的建筑市场索赔一直不能健康地进行。溯其源，一方面是建筑业自新中国成立以来长期实行计划体制管理，基本建设一律作为完成国家的计划投资，根本未列入国民经济的生产部门，没有确认从事工程建设的发包、承包双方的行为属于民事责任行为，更没有承认过合同法权法，工程一旦被索赔就被视为行政责任。所以改革开放二十多年了，建筑业的合同履行中仍然是不会索赔、不能索赔、不让索赔，索赔工作不能正常进行，其根本原因是没有立法、没有法律保障。这次合同法立法，借鉴了国际的大陆法系、英美法系相关制度的优点，设立了完整的抗辩制度，是市场经济发展的需要，使建筑业健全索赔制度有了法律依据，其意义在于：

（1）我国现行合同制度由于没有完整的抗辩制度，在一方不履行合同义务或者履行不符合约定时，另一方没有保护自己的手段，还必须履行合同，否则，就是双方违约，这是极不公平的。

（2）具体对当前建筑市场一些不正当的行为，如垫资施工屡禁不止、招标过程中提级（指质量）压价、超越科学与技术限度的压缩工程期限、施工企业低成本投标竞争、不按中标内容订立合同等问题十分严重，已经成为建筑市场的一大公害。而现行的规定不能有力地防范欺诈，因为在一方欺诈时，另一方还必须履行，否则就是双方违约。