城市水务系统与管理：解析水权交易制度性障碍与出路

水权交易必须以水资源统一管理为前提，我国《宪法》、《民法通则》、《水法》都规定了水资源为国家所有，并确立了“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作”。只在管理体制上解决了水权实行统一管理的问题，而没有明确解决水权市场化问题。

从《民法通则》第八十一条可知，“水面”可依法使用，可依法承包，其使用、收益权利和承包经营权利，受法律保护。《水法》第七条规定国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度；第六条规定国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。这都说明国家将水资源所有权与使用权分离，允许实现水资源的使用权由国家向单位和个人转让，即实行有偿交易。《民法通则》第八十一条规定国家所有的水流不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。对此，有的研究者认为水资源也受其规制，实际上这是把水流与水资源两概念完全等同起来了，试想若真是这样，生活、生产怎么依法实现有偿用水，只有无偿用水才是合法的了，供水公司也将无水可供。水流应包括水资源、河岸等，是一个整体概念；水资源应仅是水流之水量、水质和水能。水流不能买卖，不能说水流之水不能买卖，这就好比水流如奶牛，水资源如牛奶，奶牛不卖，牛奶是可以卖的。单位或个人“取得取水权”即获得了水资源所有权人向水资源取水许可证持有人转让了国有水资源使用权。所以，从法律法规看，国家与单位、个人之间进行水资源使用权交易是可行的、合法的。

但是，地区之间、地区与单位和个人之间、单位和个人与单位和个人之间能否进行水权交易呢? 原 《取水许可制度实施办法》第二十六条规定：“取水许可证不得转让。”第二十八条第一款“未依照规定取水的”吊销其取水许可证。这些都明确限制了取水许可证持证人，即取得水资源使用权人不得发生水权的转让、交易等行为，并只能按规定用途用水。这些制度性约束已成为建立水权流转、交易制度的法律法规障碍，限制了水权市场的建立。虽然，新颁布的 《取水许可和水资源费征收管理条例》（2006年4月15日实施）第二十七条规定 “依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”容许有限度的进行水资源使用权交易，按规定执行起来是非常难的，首先目前还没实行的 “具体办法”，其二，在 “取水许可的有效期内”，按上述条例二十五条规定 “取水许可证有效期限一般为5年，最长不超过10年”，所以，其交易属临时性水资源使用权交易，对交易双方的激励作用有限。(www.xing528.com)

同样是受《宪法》、《民法通则》规定的国家所有权、使用权限制的土地、森林资源，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，在产权制度改革方面已向市场化前进了一大步，不仅允许国家向用户转让使用权，而且允许使用权在用户间流转、交易。例如，我国《宪法》第十条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，《中华人民共和国土地管理法》 （1986年制定，1998年修订）第二条规定 “土地使用权可以依法转让”，以及《中华人民共和国房地产法》（1994年制定）和 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地使用权转让。土地使用权的转让盘活了国有资产，节约了土地，有利于经济建设与发展，同时，为经济建设，尤其是为城市基础设施建设筹集了大量资金（这里应将非法哄抬土地价格、非法圈地牟利、非法出售土地等违法行为除外）。《中华人民共和国森林法》（1998年修订）第十五条规定： “下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：①用材林、经济林、薪炭林；②用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；③用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；④国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定”。

所以，应根据我国社会主义市场经济体制建设与发展的需要，根据《水法》水资源管理与开发利用产业管理相对分离，水资源所有权与使用权相分离的法理和原则，通过修订取水许可制度实施办法等相关法律法规，建立适应经济社会发展的供需水产权制度，允许水资源使用权在地区、单位和个人之间转让和交易，让市场机制在促进水资源优化配置、促进节约用水中发挥积极作用。