西南少数民族习惯法对社会稳定的作用与发挥

西南少数民族习惯法生动直观地记录着各民族在不同时期的制度规范，映射着各民族的群体思想情感，体现着各民族独特的文化传统。其内容十分丰富，包括和涵盖了“社会组织及其首领规范，婚姻与家庭规范，生产与分配规范，财产所有与继承规范，债权规范，刑事规范，调解处理审理规范，丧葬、宗教信仰及社会交往规范等领域”。[15] 由于历史、认识水平等原因的影响，西南少数民族习惯法中不乏落后、愚昧、与现代法制要求相悖的成分，但同时也存在着一些与社会发展和时代要求相一致、相适应的内容，作为“生活中的法”和“行动中的法”，它们在一些社会制度和法律难以覆盖和进入的领域中有着调整特定范围内社会关系的独特功能和作用。

（一） 在维护社会稳定中的作用

无论从历史还是现实的观点，尤其是从维护社会和谐稳定的视角看，西南少数民族习惯法中都蕴含着丰富的积极价值资源，在过去、现在和将来必将会发挥积极作用。

（1） 严惩违法犯罪行为，维护地方秩序与平安。秩序和平安是人类从事生产生活活动的必要前提。为了维护宗族社会的公共利益、公共秩序，促进生产生活的发展，维持正常、和谐的婚姻家庭关系和一般的社会关系，在西南少数民族习惯法中，都毫无例外地规定了对侵犯他人人身、财产（包括集体财产） 行为的否定性评价，通过对违法行为的打击，对破坏、妨碍社会秩序行为的制裁，维护和保障了本民族的整体公共利益和本地社会秩序的平稳与平安。

（2） 严格维护农林牧业生产秩序。西南少数民族习惯法都很注重对农林牧业生产秩序的保护，并形成了固化的传统，从而维护了正常的生产生活秩序。如贵州少数民族习惯法中有植树造林，保护山林的传统。如侗族有植树造林的良好传统。侗族习惯法禁止任何人跨越地界进入其他家族或村寨的林区，甚至连本家族成员进入林区都要受到款约的限制。同时规定孩子一出生，其家人就替他们栽种100 棵杉树，孩子成人后，这些杉树可作为儿女嫁娶的费用。一些村寨，母亲还专为女儿栽种“嫁妆林”（也叫“十八杉”“姑娘林”）。贵州很多少数民族，为了“积德”至今还继承和保留着在寨旁、在井边义务种树的传统。此外，在侗族社会中，为了防火，规定农田和林地不能交错。苗族习惯法中有封山、封河的要求（如苗族《议榔词》中说：“封河才有鱼，封坳才生草，封山才生树……议榔寨子才亲善和睦”），从而保护了良好的自然生态状况。

（3） 注重社会角色的塑造和良好行为规范的养成。习惯法“具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用”。[16] 习惯法作为一种具有普遍约束力的行为规范，为本族族民的行为提供一个模式、一种明确的行为准则和公平、正义的标准。在西南少数民族地区，塑造社会角色的功能和作用主要通过少数民族习惯法规范作用的发挥来实现。

（4） 讲求团结互助，济贫救难。如苗族习惯法规定，如果有人因病祸不能按时完成播收任务，寨人会相互邀约帮助其播收。如遇水火灾等灾难时，其族人和村寨应自发捐物献粮。凡遇红、白喜事，应自觉资助不计报酬。布依族习惯法倡导“帮苦济贫，天下太平”，“富不要忘贫，饱不要忘饥”，“一家有事百家愁，大家困扰来分忧”，从而形成了济困扶贫的传统。对弱势群体如鲜寡孤独，老弱病残，丧失劳动力者，房族和寨人要按照“有房归房，无房归族，无族归众”的原则捐资、捐物或轮流抚养且不计报酬。如果出现老人挨冻受饿，孤儿流离失所等现象，就会受到舆论的指责和寨老的干涉。

（5） 倡导尊老爱幼，家庭和睦相处。西南少数民族都有尊敬老人的习俗和重视老人的风尚。在传统社会以至当下，“寨老”“款首”“三老四公”等职位都由德高望重的老人担任。各少数民族都在源源不断地倡导着人人都应该尊敬老人，孝敬父母的传统美德。如布依族认为“寨有三老，胜过一宝”。侗族教导晚辈时长讲“三天两头无好话，污言秽语伤透老人心”。儿子对待父母应该“倒屎倒尿莫嫌臭，早晚服侍要殷勤”，形成了“孝顺父母人称赞，虐待老人罪非轻”的良好风尚。在日常生活的各种场合，少数民族都有专门对待老人的特殊礼仪。如布依族要求家中有长辈时，年轻人不能跷脚。在酒席宴会上，青年人必须等长者入席后，自己才可以就座。酒席上座必须留给老人。土家族、布依族要求：青年人成家立业后要分家时，或者老人要求单独居住时，必须把父母的“养老田”“养老牛”“养老树”等留下，才可以均分剩余的财产。如果子女对父母不孝，就会被族人鄙视，受到天罚即被雷公劈死。对族中无子女的老人，近亲都有生前赡养，死后安葬的义务，对族中不孝敬父母，不赡养老人者，首先由族内长老对其批评教育，如若不改，将给以孤立、冷落，直到开除族籍。

（6） 民间组织具有很高的权威性。在西南少数民族地区，作为民间组织的“议榔”权威性极其高大。“议榔”的成员由大小款首、榔头组成，最高权力机构是议榔大会，主要任务是制定榔规，选举榔头、款首，商讨重大公共问题，处理日常公共事务，进行日常公共管理。凡经议榔确认、确定的事项，必须共同遵守，并树立为日后处理类似问题的“先例”，从而成为习惯法的重要渊源。另外，军事问题由“硬手”和“老虎汉”负责，司法与裁判由“行头”“理老”主持。榔头、款首及军事领袖一般都通过选举产生，其余均为自然形成。

（二） 习惯法作用的发挥

民族习惯法是民族地区历史、文化、制度、传统的一种表现。“传统作为一个社会、群体的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征，给人类生存带来了秩序和意义。”[17] 所以，少数民族习惯法对本民族的政治、经济、文化教育等方面有着不可忽视的影响。

历史上，西南少数民族长期生活在群山之中，居于“蛮荒”和“化外”之地，生产生活条件相当恶劣，同时，由于历史上封建国家的法制资源十分有限，因而，国家法律在这里很难真正覆盖到社会生活的方方面面，从而给民族习惯法的生存与发展留下了广阔的空间。这种状况即使到了当代依然没有得到完全彻底的改变。唯物辩证法告诉我们：人们可以彻底消灭、根除、复制某些制度，但根植于制度深处的文化土壤、观念是难以立即根除和无法复制的。社会主义法制建设的深入发展，表象上似乎已经基本摧毁了传统的惯例、习惯法等种种规制，但实际上并非如此，法律多元在中国仍然是一个不争的事实。从地域、历史尤其是从传统文化和社会心理的视角看，少数民族习惯法仍然是一种客观存在，甚至在局部地方、部分社会生活领域中表现得还很突出。

所以，在对待少数民族习惯法问题上，必须坚持历史的、辩证的观点。在看到少数民族习惯法消极面的同时，也要看到其积极作用，弃其糟粕，取其精华。在少数民族地区，在少数民族同胞的思想、观念、认识及社会条件没有达到能够完全接受现行的司法制度的情势下，国家法与习惯法共生共荣、共同发展、多元一体，是目前现实状况下法治建设和维护少数民族地区社会稳定的合理路径选择。

（1） 尊重少数民族习惯法的存在状态。国家法是法律体系中的主体，是以国家的名义创制、由国家强制力保证实施的法律体系。当前，我国正在致力于建设社会主义法治国家，而且其力度、范围、速度等都前所未有。在这种宏观背景下，国家法律体系在当代中国特色社会主义建设和实践中的意义、作用和影响力会必然性的日益彰显，其辐射和波及范围必将逐步遍及社会生活的各个领域和层面，这必将或者已经成了一种历史的必然选择。

从应然性、必然性的视角和层面讲，对于任何一个统一的国家和社会来说，作为法律都必须具有绝对的、极高的权威性，在正常的情况下，法律也同样应该具有普遍的适用性和统一性，法律的覆盖面和其作用的空间范围也应该渗透、涉及国家、社会、民众公共生活的各个层面，不应该存在法外之域、之人、之活动。但是，由于在保护公共利益、集体利益，维持本地社会秩序与社会安定等方面少数民族习惯法具有独特而重要的价值功能，而且在价值形态上能够体现安全、秩序、平等、集体本位、群体第一等原则，所以，也有其固有的存在价值。

当前，我国国家法得到了全社会民众越来越多的了解和遵守，在刑事纠纷的解决方面已经基本上实现了按国家法规定来处理案件的目标。但在民事纠纷方面，由于法律实施本身倡导意思自治原则，加之民间习惯法本身又是民事法的渊源之一，因而在民事纠纷的解决上，少数民族习惯法仍然具有发挥重要作用的时空条件。从现实状况来看，在少数民族地区经济、文化以及观念等还无法与其他地区相同步的条件下，还难以立即彻底取消通过习惯法解决矛盾纠纷的客观现实，在一定范围内允许和尊重通过少数民族习惯法来解决矛盾纠纷是一个理性的选择。否则，可能就会出现费孝通先生所说的“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的病端却已发生”的情况。历史反复证明，任何一项成功的改革都是传统与发展恰到好处的妥协与调和，完全违背传统，违背客观现实的变革、变通都是注定要失败的。鉴于此，我们应该正视少数民族习惯法中所蕴含的文化观念、意识，正视少数民族地区经济、社会、文化发展的现实状况，准确判明和审视少数民族习惯法在当地民众思想意识中的地位，尊重其存在的合理状态并发挥其积极作用。

（2） 吸收少数民族习惯法的合理成分。西南少数民族习惯法中有许多的内容、功能、价值导向等与我国现行法律的精神或内容具有一致性。如苗族习惯法对未婚先孕、非婚生育、同亲同姓间禁止结婚有明确规定，违反者要受到相应的处罚，有效地防止了现行《婚姻法》不提倡但又难以甚至不能防止的行为。另如，很多少数民族对盗伐公有林的规定客观上发挥了很好的保护森林资源、生活环境的作用；发挥了与《森林法》相一致的独特作用。再如对偷盗、破坏公共设施、奸污妇女等行为的处罚规定也与现代刑法的精神基本相同。对上述这些内容，我们应该发掘其合理成分，吸收其先进内容，通过立法再造的途径和方法促使其完成从传统到现代的转型，实现“古为今用”的目的。

（3） 改造少数民族习惯法的传统形式。根据社会主义法治建设的发展要求和实际需求，对少数民族习惯法中的有益部分在形式和内容上进行适当的变革，使其固有的功能在保持与社会主义法治要求相一致的前提下得到充分发挥是一个理性的合理选择。例如，将习惯法中的良好习俗传统可以积极地转化为乡规民约，可以在符合《人民调解法》的前提下，将榔规制、寨老制、德古制、补腊制等改造、转化、建设为符合法治要求的基层调解组织等等。这种改造或变革可以发挥少数民族习惯法在教化民众、调解纠纷、发展生产、稳定治安、维护秩序等方面的功能和作用，缓解少数民族地区司法资源不足的缺陷，同时，丰富少数民族地区矛盾纠纷的解决方式、在建立多元化纠纷调解机制、再造社会治理模式等方面发挥独特的积极作用。

（4） 逐步限制、剔除直至取缔少数民族习惯法中的糟粕。不可否认，在少数民族习惯法中存在着一些带有落后性、专制性、不平等性的规定，这些规定往往对当地的生产生活起着阻碍作用。如苗族有关“活路头”的规定一方面可以使农业耕作在有经验的长者引导下有序进行，另一方面也难免贻误农时。另如在一些少数民族地区有许多一年之内禁止干农活、动土、吃肉的规定，甚至在一些少数民族地区流行并被人们认为是“天理”的神明裁决方式（如苗族中常用的“烧油捞斧”“烧汤捞斧”“踩斧头”“砍鸡剥狗”“吃血赌咒”等等），不仅带有野蛮性质，而且往往会造成冤、假、错案，应该坚决摈弃。

总之，在当前和今后一个时期内，在对待少数民族习惯法问题上，应该看到这种现实：一方面，随着我国依法治国方略的全面确立（1997 年党的十五大提出要“依法治国，建设社会主义法治国家”。1999 年3 月，“ 依法治国”被正式写入《宪法》。2007 年党的十七大提出要加快建设社会主义法治国家，并将深入落实依法治国基本方略列入了实现全面建设小康社会的奋斗目标。2012 年党的十八大提出依法治国是治国理政的基本方式，要全面推进依法治国），我国法治建设会步伐越来越快、力度越来越大、覆盖面越来越广、权威性越来越强、推进速度越来越快，这是不以人们意志为转移的客观现实，因此会导致民间法的作用范围会越来越小、越来越窄。另一方面，由于特殊的历史、地理、人文、情感、信仰等因素的影响，少数民族习惯法在短期内也不可能立即消亡。发端于民间乡土社会的习惯法和国家法的冲突在一个较长的时期内还将继续存在。而从社会治理的角度讲，在一个复杂、多元的社会里，虽然没有法律是万万不能的，但仅有法律也是远远不够的，况且，法律也绝非万能之物，徒法也不能自行。即使是在当代法律、法治最为健全的国家，国家法也不是唯一的法律存在形式和社会治理形式。法律的创设和法治的发展，既需要对习惯法的陈腐内容进行批判和扬弃，又需要对习惯法有价值的内容进行积极的继承，“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作”。[18] 这应该是法律、法治自身发展进步和在少数民族地区推行法治的合理选择。(www.xing528.com)

[1]熊文钊：《民族法学》，北京大学出版社2012 年版，第333 页。

[2]［美］ 克利福德·吉尔兹：《地方性知识》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000 年版，第266 页。

[3]浦加旗：“凉山彝族传统社会白彝的社会地位与法律地位”，载《文山师范高等专科学校学报》2007 年第3 期。

[4]浦加旗：“凉山彝族传统社会白彝的社会地位与法律地位”，载《文山师范高等专科学校学报》2007 年第3 期。

[5]普珍：“彝族民间法的历史传承和现代作用”，载《毕节学院学报》2007 年第6 期。

[6]刘雁翎：“论贵州苗族环境习惯法”，载《贵州民族研究》2008 年第4 期。

[7]韦仕元：“苗族的‘禁盗岩’ ”，载《广西民族研究》1986 年第1 期。

[8]张国安：“贵州少数民族传统习惯法及其价值研究”，载《贵阳高等专科学校学报》2003 年第4 期。

[9]参见吴定勇：“侗族传统传播方式研究”，载《西南民族大学学报》2010 年第2 期。

[10]郭婧、吴大华：“侗族习惯法在当今侗族地区的调适研究”，载《民族学刊》2010 年第2 期。

[11]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003 年版，第21 页。

[12]徐晓光：“ 从苗族‘ 罚3 个100’ 等看习惯法在村寨社会的功能”，载《贵州民族研究》2005 年第1 期。

[13]杨玉、赵德光：“试论神山森林文化对生态资源的保护作用——以西南边疆民族为中心”，载《中央民族大学学报》2004 年第4 期。

[14]廖开顺：“侗族文化与汉族文化的近似性”，载《怀化师专学报》2000 年第1 期。

[15]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003 年版，第220 页。

[16]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2013 年版，第233 页。

[17]［美］ E.希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009 年版，第255 页。

[18]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996 年版，第162 页。