我国《民法典》编纂中的侵权法民族性选择

（一）社会生活中民族法律资源的扬与弃

鉴于侵权纠纷类型的多样性和法律资源的广泛性，无法一一列举，我们主要撷取调研中以下几个问题进行分析。

1.打群架责任承担主体及责任划分问题

据调查，目前农村打群架主要集中在家族矛盾、宅基地纠纷、“老婆舌头”倒闲话以及孩子纠纷等方面。随着社会文明的进步，打群架的情形已普遍减少。关于打群架责任的承担问题，调查数据显示，认为带头人承担全部责任的占33.2%，带头者承担承担责任、其他参与人承担补充责任的占32.8%，所有参与人平均分担的占18.3%，承担连带责任的占15.7%。这些选项的选择，是受访和问卷者基于自己的朴素法律意识、生活的环境、基于自己的理解或曾经经历过经验立场做出的，因此在一定程度上反映了普通民众对此问题的态度和看法。按照农村习惯，大部分认为责任主要由带头打架者承担。只有当带头人无力承担全部责任时，会要求其他参与人承担剩余责任。在打群架中，如果未造成严重伤害，派出所一般按照邻里关系纠纷处理，不会过多干预，大多由双方自行协商解决，如协商不成，再诉诸法律。在林州农村，邻居之间有时发生一些误会和纠葛。有了矛盾，多能严以律己，彼此谅解，很快消除。但也有的一方想不通，长时怄气。遇此，对方不厌其烦地主动上门认错或开导，并且托人解劝，对于长期难以解开的疙瘩，人们常在办理红白大事时来解决。一般有三种情况：一是办事者主动邀请对方，二是对方主动亲临帮忙，再就是由理事者出面说合，使双方到一起“说说”，俗话为“遇事解疙瘩”。另外，还有一部分调研对象认为应由“邀人者承担全部责任”，即其他参与人不承担责任。从受访者认识来看，出于亲属或朋友熟人等情面帮助邀人者还要承担责任于理于情也说不过去，应该由邀人者本人承担全部责任；一些受访者还谈到当地发生的打群架和聚众斗殴等事件等只处理领头人，其他参与者一般都没有处分，这些与传统思维“枪打出头鸟”“罪不罚众”等思维有关。因此，对于共同致人伤亡的责任承担，由共同参与人承担连带责任，但在内部责任分担上应考虑到邀人者所起的主要作用，责令其承担主要的责任。

2.辱骂他人侵害名誉权的民事责任方式问题

辱骂他人侵害他人名誉，在普通民众生活中司空见惯，就辱骂他人毁损他人名誉时该怎么处理，不同调研地区不同被调研对象看法也不一致。其中，选择金钱赔偿方式的，河北省调研地区比例最高，达到56%，在其他各省地区所占比例均超过20%，从所调研地区综合情况来看，选择金钱赔偿达34.7%。但是，在调研和走访过程中，有一种现象特别值得关注，即被调研对象一般都认为，在农村辱骂他人，除了金钱赔偿的方式以外，非金钱赔偿的方式更多，比例更大一些，比如在湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区选择其他处理方式的分别占51%、60%、50%、67%，综合调研地区的情况来看，也达到50.7%，也就是说，在民间社会，辱骂他人毁损他人名誉，各地存在着不同的形式，比如上述的放鞭炮进行道歉、摆流水席向对方道歉等多种“赔礼道歉”的形式。赔礼道歉是过错方把内心思想活动用语言表达出来的一种行为，是过错方主观上受良心驱使，为减轻自己良心痛苦而自觉自愿所做的一种行为。从调查情况看，这些“赔礼道歉”的形式也易于为双方当事人接受，这与中国传统“和为贵”的思想是一致的。

辱骂他人毁损他人名誉，“赔礼道歉”的责任形式具有存在上的普遍性。这一调研所反映出的民间大众对“赔礼道歉”责任形式的推崇，并不违反我国现行法律的规定。我国民事责任法律有将“赔礼道歉”作为责任形式的法制传统。早在中华人民共和国成立之前，在解放区的司法调解中，就使用赔礼道歉的方法。中华人民共和国成立后至改革开放前，我国的法院成为专政的工具，主要处理敌我矛盾，而作为人们内部矛盾的轻微的民事案件主要由单位领导、居委会、生产大队干部用调解的方式处理，他们一般会利用权力促使其中一方向另一方赔礼道歉，以达到促进邻里和睦，教育和影响群众，维护社会稳定的目的。而在“文革”期间，我国公民的民事权利特别是人格权受到严重侵害。制定《民法通则》时，一方面，是为了吸取我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训；另一方面，也是总结我国处理民事纠纷的传统经验，赔礼道歉就写入了1986年颁布的《民法通则》里。^[188]中国民法将赔礼道歉作为强制责任立法，“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创。”^[189]已颁布实施的《侵权责任法》仍然认同并沿用，使之以强制赔礼道歉的形式成为侵权行为的一种非经济救济手段。

赔礼道歉源自以恻隐之心和羞耻之心为基础的人的良心（conscience）。^[190]良心是人的道德自律的体现，是人内心的道德法庭，在规范人的社会行为中起着极为重要的作用。因此，良心应得到尊重和鼓励。行为人因其过错行为经自我反省而产生内疚感和悔恨，由内疚感和悔恨召唤而至的良心在行为上表现为赔礼道歉。赔礼道歉原本属于道德行为，有着精神抚慰、息事宁人、化解纠纷的作用，历来为中华文化与文明所推崇。现代司法崇尚人文关怀，主张节约诉讼资源，赔礼道歉如能为法律所用，将有助于其社会作用的充分发挥，不仅会在金钱之外给予受害人精神创伤非经济的补救，而且能通过避免纠纷激化为诉讼来有效节约司法资源。因此，在单纯以金钱赔偿为手段的经济救济难以完全补救受害人的精神损失的背景下，在法律中确立赔礼道歉的相关制度以鼓励促进其社会作用的发挥是很有意义的。

3.帮工人损失责任划分问题

邻人有难，出手相助，是中华民族的传统美德。助人为乐原本是好事善举，但在帮工活动中也会发生一些意外，产生纠纷甚至对簿公堂。实践中，义务帮工是我国农村地区普遍存在的一类社会关系，其尚处于熟人社会之中，在操办婚丧嫁娶等红白喜事、自建房屋、抢收抢种等急需人手之时，街坊邻居、远亲等前来帮忙而不收取报酬，是十分常见的。在此过程中，可能发生帮工人致人损害或受害的情形，实践中也不乏此类案例。所谓义务帮工，是指为了满足被帮工人生产或生活方面的需要，帮工人不以追求报酬为目的，为被帮工人无偿提供劳务的行为。其与雇佣关系不同的是，雇佣关系是雇员在从事从属性劳动中发生的财产关系和人身关系。帮工人不收取被帮工人报酬，帮工活动是无偿的，是助人为乐行为；而雇主与雇员之间则存在着特定的经济利益关系，雇员为雇主创造利益并获取报酬，是等价有偿的商业行为。在帮忙中发生事故责任该如何划分？调查显示，认为被帮的人承担全部责任的占29.2%，双方共同分担的占28.7%，33.6%的人认为被帮者给予适当补偿，仅有6.9%人认为帮工者自己承担损失，其他的占1.6%。

为解决实践中存在的帮工人致人损害的责任承担问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条确立了义务帮工责任这一独立的为他人行为责任类型，基本符合我国农村义务帮工的实际情况。在此立法经验的基础上，我国《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”未从立法角度将义务帮工责任单独规定为一类侵权行为形态，其此类侵权行为通常通过雇主责任解决。未来立法中应当参考现行司法解释的做法，单独规定义务帮工责任，进一步明确帮工人职务行为的判断标准为主客观相结合，即应当结合被帮工人的意图和帮工行为的外在表现综合认定。

4.签订“生死状”受害人责任承担问题

在我国，“生死状”是古代擂台比赛之前比赛双方签定的一个“富贵在天，生死由命”的在被打死的情况下的免责条约。据资料表明，我国古代和现代官方基本不认同任何民间私下商定“生死状”之类协议的效力，而涉及生命予夺情形的官方更是明文规定不予承认。这说明我国古代公力救济的发达，这一点从我国古代众多的酷刑可见一斑。古代对“生死状”的认同只存在于西方社会，不过西方是另外一种称呼“决斗”或“荣誉决斗”。决斗最早兴起于中世纪早期的西欧，后来传入其他地区，直到第一次世界大战前后才绝迹。最早欧洲的法兰克人就将决斗作为一种证明自己的方式，选择司法决斗的人，是愿意以死来捍卫清白的。尽管被视为迷信，但司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，具有独特功能。但是，现代世界各国的法律已经普遍摈弃了古代社会决斗精神的认同。如果你与别人决斗，不管是轻伤重伤乃至死亡，都会引起法律责任。在国内和国外均否认“生死状”免责效力的背景下，我们欲通过调查了解“生死状”在民间是否还有存在的情形，故设计了该题目。从调研反馈的信息来看，该种情况在目前农村已很少出现。47.3%的受访的村民认为农村目前没有这种情况。如果出现签订“生死状”决斗伤亡的，23.8%的认为应由致害人赔偿，不能要求赔偿的占14.5%，有13.6%的人认为可以适当给予一点补偿。

古代传统认为的“生死状”免责事由时至今日已受到刑法和民法的干预，不被法律所认可。在现代社会，也可见到类似于“生死状”的影子，如在四川金堂县，百名环卫工为保工作签“生死状”，称工作时出意外自己负责，即在某些用工合同中所见到的“工伤概不负责”条款。从表面上看，用人单位用一纸合同确定双方权责，明确约定“工伤概不负责”，似乎是用人单位与职工意思自治的结果。但是，从本质上看，一方是急于找活干的打工者，一方是想坐享赢利的用人单位，这样签订的所谓协议实质上毫无平等和公平可言。我国《合同法》第52条明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的……”我国刑法更是明文规定故意过失致人伤害或死亡的触犯刑法规定的要受到刑罚制裁。伤害双方自愿签生死状，但造成对方人身伤害的仍应受到法律制裁。“生死状”无论以何种形式，都是无效。人的生死不能作为合同内容即合同标的，除非经人民法院审判判决，任何个人、任何组织无权剥夺公民的生命。但在调研过程中，经过我们询问得知，他们所谓的“生死状”不是真正意义上的“生死状”，而是类似于现今法律上的一些免责条款，被调研者并不真正认可绝对的“生死状”，认为这与人性相悖，不公平，不合理。由此观之，对于双方签订的所谓“生死状”，即一方即使故意给对方造成伤亡，也不应承担责任，明显与社会公共秩序、善良风俗相违背，是对人性、人之尊严的泯灭，因此，对于这种所谓的“生死状”不应承认其法律效力，对普通民众要加大法律宣传教育的力度，发挥法律的引导功能，使普通群众避免因不懂法而触犯了法律。

（二）侵权法未来“入典”的民族性选择

虽然现行《侵权责任法》体现了现代侵权法的最新发展成果，但现行法律规定并非完美无缺，仍然存在一些漏洞，需要在司法解释和民法典编纂中加以弥补和完善。因此，立法应秉持开放的态度，一方面积极应对现代社会发展中产生的新情况和新问题，另一方面认真梳理现实生活中优秀的传统法律资源，使侵权法不断发展和进一步完善。《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于民法典的体系中有以下问题值得研究。

1.名称问题

一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为《侵权责任法》是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法编”，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法编”？那么，民法典中的合同编又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？^[191]

2.侵权责任的性质问题

侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章（《民法通则》第6章）中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉到民法典中制度安排的立法技术问题。^[192]

3.侵权责任法的独立成编问题

《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。^[193]如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题

在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。关于第三人侵害债权问题，我国历来尊崇民法的传统观念，在财产权领域恪守债的相对性原则，在立法中并没有明确承认侵害债权制度，对于第三人侵害债权，我国法学界存在不同的观点。我国1999年颁布的《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”从合同法的规定不难看出我国在立法中严格遵守合同的相对性，当合同债权受到损害时，只能依据违约责任的规定予以保护，而不适用侵权行为法的规定。对于债权人和债务之间没有按照双方约定履行合同的，应当追究其违约的法律责任，并且这种违约责任只能向合同的缔约一方行使，即使出现第三人恶意侵害债权的情形，从合同法上的角度衡量，第三人亦不承担合同上的任何责任，法律也没有赋予受害方绕过直接债务人而向第三人主张权利。这不能不说是我国《合同法》的一大缺憾。而随着债法的发展，在现实中出现了诸多的侵害债权案例，如果再坚持债的相对性原则，势必剥夺了债权人向第三人追究责任的权利，有违民法中的公平、正义。现实的变革自然产生了变革法律的需求。诸多赞成对债权进行侵权立法保护的学者，在对《合同法》“怒其不争”的同时将期待的目光投向了《侵权责任法》，但是，我国《侵权责任法》第2条以列举的方式界定了其保护的权利范围，而债权被排除在外。^[194]传统民法将物权和债权为性质完全不同的两种权利，债权的相对性排斥其绝对性的存在，这是对历史的误解，债权固有的相对性与债权的绝对性是两个截然不同的理论层面问题。债权是一种具有绝对性的相对权并非是对债权相对性的曲解，亦未说明债权就成了绝对权，而仅仅说明债权作为一种民事权利所固有的不可侵犯性，将受侵害的债权纳入侵权责任法的保护正是源于债权的这种“绝对性”。我们认为，鉴于债权的绝对性，在司法解释《侵权责任法》时应将第三人侵害债权纳入其保护范围。

5.侵权责任法与物权法的关系问题

物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在民法典中是将物上请求权规定于“物权编”中还是规定在“侵权责任法编”中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

【注释】

[1]麻昌华：《论法的民族性》，《广西民族研究》1993年第1期。

[2]截至2013年12月31日，中国知网文献检索显示，所有数据库中在题目或关键词中含有“法（律）的民族性”的文献仅有10份。

[3]黎跃进：《东方现代民族主义文学思潮发展论》，中国社会科学出版社2011年版，第2页。

[4]中国社会科学院民族研究所：《斯大林论民族问题》，民族出版社2000年版，第28～29页。

[5]李景铭：《民族理论与政策》，甘肃人民出版社2008年版，第107页。

[6]伍雄武：《中华民族的形成与凝聚新论》，云南人民出版社2000年版，第217页。

[7]何勤华：《西方法学史读本》，上海交通大学出版社2010年版，第309页。

[8]文正邦：《法哲学研究》，中国人民大学出版社2011年版，第73页。

[9]［德］马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第四卷，中央编译局译，人民出版社1995年版，第703～704页。

[10]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第76页。

[11]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第80页。

[12]参见哈斯巴根、麻昌华：《法的民族性与民法典的制定》，《贵州民族研究》2013年第5期。

[13]［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第129页。

[14]参见哈斯巴根、麻昌华：《法的民族性与民法典的制定》，《贵州民族研究》2013年第5期。

[15]参见哈斯巴根、麻昌华：《法的民族性与民法典的制定》，《贵州民族研究》2013年第5期。

[16]杨立新：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第25页。

[17]王崇敏、陈敖翔：《论民法典的民族品格》，《当代法学》2007年第1期。

[18]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第248页。

[19]梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。

[20]参见哈斯巴根、麻昌华：《法的民族性与民法典的制定》，《贵州民族研究》2013年第5期。

[21]［法］C.L.孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第148页。

[22]［美］格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版，第6～7页。

[23]参见哈斯巴根、麻昌华：《法的民族性与民法典的制定》，《贵州民族研究》2013年第5期。

[24]［法］C.L.孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第153页。

[25]张丽、宋宏飞：《法律移植及本土化研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第56页。

[26]吴经熊：《法律哲学研究》，会文堂新记书局1937年版，第27页。

[27]张生：《中国“古代民法”三题》，《法学家》2007年第5期。

[28]李秀清：《中国移植苏联民法考》，《中国社会科学》2002年第5期。

[29]梁凤荣：《中国传统民法理念与规范》，郑州大学出版社2003年版，第48页。

[30]李显冬：《“民有私约如律令”考》，《政法论坛》2007年第3期。

[31]黄东海：《传统中国商业法制的一段秘史——制度变迁视角下的牙人牙行制度》，《中西法律传统》（第七卷），北京大学出版社2009年版，第326～343页。

[32]柴荣：《中国古代先问亲邻制度考析》，《法学研究》2007年第4期。

[33]刘厚琴：《宗法伦理与汉代家系继承制度》，《南都学坛》2007年第3期。

[34]张晋藩：《中国法制史》，商务印书馆2010年版，第266页。

[35]孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第566～567页。

[36]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年第1期。

[37]2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等”。

[38]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》1992年第2期。

[39]张生：《中国“古代民法”三题》，《法学家》2007年第5期。

[40]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第209页。

[41]孙正聿：《理论及其与实践的辩证关系》，《光明日报》2009年11月24日第11版。

[42]苏力：《曾经的司法洞识》，《读书》2007年第4期。

[43]崔吉子：《韩国传贳权立法对中国民法典的启示——兼谈法律移植过程中如何对待本土资源》，《华东政法大学学报》2009年第1期。

[44]张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第68页。

[45]曾宪义：《论传统法的反思》，《法学家》2007年第5期。

[46]杨立新：《百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期。

[47]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第202页。

[48]参见张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[49]张力：《公民、自然人，抑或其他——论俄罗斯民法文化中公民概念的价值取向》，《河北法学》2007年第3期。

[50]李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[51]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第351页。

[52]邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第268页。

[53]参见张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[54]张力：《公民、自然人，抑或其他——论俄罗斯民法文化中公民概念的价值取向》，《河北法学》2007年第3期。

[55]徐国栋：《论市民——兼论公民》，《政治与法律》2002年第4期。

[56]参见张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[57]夏旭阳：《非法人组织的法律地位及其立法模式——兼评〈民法草案〉总则有关条文》，《法学杂志》2005年第4期。

[58]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[59]苟军年：《从法律移植视角看民间习惯与国家法关系之协调》，《西部法学评论》2012年第3期。

[60]佟柔、王利明：《我国民法在经济体制改革中的发展与完善》，《中国法学》1985年第1期。

[61]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[62]李友根：《论个体工商户制度的存与废》，《西北政法大学学报》2010年第4期。

[63]参见《政策解读：个体户经营范围将放宽取消人数、身份等限制》，人民网http：//f inance.people.com.cn/GB/14576342.html，2013年1月25日访问。

[64]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[65]童列春：《中国农地集体所有权的虚与实》，《农村经济》2011年第10期。

[66]国务院《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》指出：“建立新的医疗机构分类管理制度。将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。国家根据医疗机构的性质、社会功能及其承担的任务，制定并实施不同的财税、价格政策。”卫生部《城镇医疗机构分类登记暂行规定》第6条规定：核定为营利性医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。民政部、卫生部制定的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》规定了“为做好城镇非营利性医疗机构的登记管理工作，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《医疗机构管理条例》，各类城镇非营利性医疗机构（政府举办的非营利性医疗机构除外）在取得《医疗机构执业许可证》后，应当依法到民政部门进行民办非企业单位登记。”湖北省人民政府令第338号：《湖北省医疗机构管理实施办法》，2010年8月10日实施。第18条：经批准设置的医疗机构应当依据国家和省的规定，向县级以上卫生行政部门申请执业登记，依法取得医疗机构执业许可证后，民办非营利性医疗机构还须到民政部门登记，取得民办非企业单位登记证书；营利性医疗机构还须到工商行政管理部门、税务部门办理工商、税务登记手续。《武汉市社会办养老福利机构管理办法》第16条规定：非营利性社会办养老福利机构在取得《社会福利机构设置批准证书》和《民办非企业单位登记证书》后，方可运营并对外提供服务。营利性社会办养老福利机构在取得《社会福利机构设置批准证书》后，应当到工商部门依法办理注册登记手续，取得营业执照后，方可运营并对外提供服务。社会办养老福利机构在本机构以外的场所设置分部的，应当作为新设立的福利机构，按照本办法的规定办理相关审批手续。

[67]蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期。

[68]崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期。

[69]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上册），胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2005年版，第4～6页。

[70]据民政部发布的《2011年社会服务发展统计公报》显示：截至2011年底，全国共有社会组织46.2万个，比上年增长3.7%（其中，社会团体25.5万个，比上年增长4.0%。民办非企业单位20.4万个，比上年增长3.1%。基金会2614个，比上年增加414个，增长18.8%）；吸纳社会各类人员就业599.3万人，比上年下降3.1%；形成固定资产1885.0亿元，比上年增长1.1%；社会组织增加值为660.0亿元，比上年增长24.2%，占第三产业增加值比重为0.32%；接收社会捐赠393.6亿元。

[71]李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版，第177页。

[72]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第479页。

[73]李红润：《论我国未来民法典对法律行为内涵的继受》，《河南教育学院学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。

[74]王利明、周友军：《民法典创制中的中国民法学》，《中国法学》2008年第1期。

[75]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[76]张力：《公民、自然人，抑或其他——论俄罗斯民法文化中公民概念的价值取向》，《河北法学》2007年第3期。

[77]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[78]张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[79]在王泽光等诉胡凤芝、南京康澳门诊部、《扬子晚报》社不正当竞争一案中，法院在查明南京康澳门诊部系柯国富设立的个体工商户字号后，明确指出：“根据我国相关法律和司法解释，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人。根据现有证据表明，南京康澳门诊部的组织形式是个人经营，其性质是个体工商户。因此，南京康澳门诊部系该个体工商户的字号，并非适格的民事诉讼主体”，最后裁定驳回了原告的起诉。北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第6599号民事裁定书。转引自李友根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》，《法律科学》（西北政法大学学报）2010年第4期。

[80]2008年8月，江苏省东台市香水湾休闲中心（系个体工商户）业主余巧兰因涉嫌容留卖淫被该市公安局取保候审。2008年10月14日，东台市公安局以该休闲中心对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取制止措施为由，对其作出行政处罚，决定给予休闲中心罚款5万元、并责令停业整顿15日的行政处罚。10月22日，东台市公安局将余巧兰涉嫌容留卖淫案移送检察院。12月28日，东台市人民法院做出判处余巧兰有期徒刑3年并处罚金5万元的判决。余巧兰不服东台市公安局行政处罚决定，提起行政诉讼。东台市人民法院审理认为：“休闲中心”可以视为“单位”，被告对休闲中心的行政处罚属于对单位的处罚。被告是在原告涉嫌容留卖淫案移送检察机关前对休闲中心进行的处罚，原告个人承担刑事责任与休闲中心承担行政责任，是两个不同的被罚主体，分别由法院和公安机关适用不同的法律规范做出。参见江苏省东台市人民法院（2009）东行初字第8号行政判决书。转引自李友根《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期。

[81]沈文朋：《农村承包经营户：从独立民商事主体到适当的有限责任》，《华南师范大学学报》（社会科学版）2012年第3期。

[82]据民政部发布的《2011年社会服务发展统计公报》显示截至2011年底，全国共有社会组织46.2万个，比上年增长3.7%；（其中，社会团体25.5万个，比上年增长4.0%。民办非企业单位20.4万个，比上年增长3.1%。基金会2614个，比上年增加414个，增长18.8%）吸纳社会各类人员就业599.3万人，比上年下降3.1%；形成固定资产1885.0亿元，比上年增长1.1%；社会组织增加值为660.0亿元，比上年增长24.2%，占第三产业增加值比重为0.32%；接收社会捐赠393.6亿元。

[83]参见张永辉、麻昌华：《民法总则民族性解读》，《贵州民族研究》2014年第1期。

[84]参见陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析（下）——学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期。(www.xing528.com)

[85]参见张新宝：《典权存废论》，《法学杂志》2005年第5期。

[86]王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化》，《法制与社会发展》2007年第1期。

[87]就选择“大修归房东，小修归房客”的比例与选择“大修小修都由房东承担”的比例来看，河北调研地区选择“大修归房东，小修归房客”的比例比选择“大修小修都由房东承担”的比例高出13个百分点（比例分别为40%、27%），湖北调研地区此种比例高出8个百分点（比例分别为31.5%、23.5%），安徽调研地区此种比例高出20个百分点（比例分别为43.33%、23.33%），山西调研地区占此种比例高出35个百分点（比例分别为44%、9%），广东调研地区此种比例持平（均为15%），参见调研统计数据。

[88]［法］E.迪尔凯姆：《迪尔凯姆社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第30页。

[89]从调研数据的统计来看，认为民间交易中存在“中人”现象的占83.33%，此种现象在河北调研地区占95%，湖北调研地区占76%，安徽调研地区占86.77%，山西调研地区占84%，广东调研地区占90%，这在很大程度上说明了“中人”在民间交易活动中存在的普遍性。

[90]在民间借贷活动中，“中人”是民间借贷活动的重要参与者，“中人”承担债务履行的担保责任也可以分为连带责任、补充责任等。关于民间借贷活动中“中人”的责任可参见郑永福、李道永《清末民初民间借贷中的民事习惯》，《江西财经大学学报》2012年第1期。

[91]郑永福、李道永：《清末民初房产交易中民事习惯的历史考察》，《中州学刊》2010年第4期。

[92]与此类似的规定还可参见我国《合同法》第22.26.60条、61.136.368条等，这些规定具有相同的特点，即通过法律规范的形式赋予交易习惯以法律效力，为具体的交易习惯和传统的交易规则进入债法规范提供了可能。

[93]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第449页。

[94]“习惯是自然的，积渐养成的一种人类的行为标准，人类对于习惯，差不多成为第二天性。”参见朱采真《现代法学通论》，世界书局1931年版，第35页。

[95]王新宇：《民国时期婚姻法近代化研究》，中国法制出版社2006年版，第1页。

[96]《马克思恩格斯全集》（第二十一卷），人民出版社2003年版，第88页。

[97]陈苇：《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年版，第12～13页。

[98]陈苇：《婚姻家庭继承法学》，法律出版社2002年版，第14～15页。

[99]黄文艺：《中国法律发展的法哲学反思》，法律出版社2010年版，第84页。

[100]具体描述为“由于旧社会落后意识和野蛮传统在婚姻问题上的深重影响，不仅父母或其他亲属等包办强迫青年男女婚姻的现象，不仅老百姓中第三者干涉男女结婚自由的行为，在许多地方现在仍严重存在；也不仅一部分村、乡、区级的公务人员，时常无理蛮横地去干涉男女结婚自由；甚至有极少数县级的行政或司法干部，也顽固地用非法办法去反对基于相互爱情的男女自由结婚。”参见中央人民政府法制委员会1950年4月14日向中央人民政府委员会第七次会议所作《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》

[101]［美］阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭亲密关系》，龚小夏译，上海书店出版2009年版，第60页。

[102]朱丽娟：《当代中国婚姻家庭制度演变的观念基础》，吉林大学2011年博士学位论文。

[103]王洪：《从身份到契约》，法律出版社2009年版，第4页。

[104]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第132页。

[105]巫昌祯：《中国婚姻法的新发展：1978—2008年修订婚姻法纪实》，《朝阳法律评论》2009年第1期。

[106]巫昌祯：《婚姻与家庭法学》，中国政法大学出版社1999年版，第127页。

[107]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第236页。

[108]高凤仙：《亲属法理论与实务》，台北五南图书出版公司2007年版，第27页。

[109]张文显：《法理学》，高等教育出版、北京大学出版社2003年版，第350页。

[110]周安平：《关于我国婚约的法理学分析》，《天津市政法管理学院学报》2002年第3期。

[111]周安平：《论婚约》，苏州大学2004年硕士学位论文。

[112]朱明媚：《农村性别比例失衡令人关注》，《中国妇女》1992年第8期。

[113]曹诗权：《中国婚姻家庭法的宏观定位》，《法商研究》1999年第4期。

[114]参见杨子江：《论婚约》，苏州大学2004年硕士学位论文。

[115]［日］高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第111页。

[116]参见杨子江：《论婚约》，苏州大学2004年硕士论文。

[117]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第164页。

[118]韩松：《婚姻权及侵权责任初探》，《中南政法学院学报》1993年第3期。

[119]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第791页。

[120]高洪滨：《关于配偶权之探讨》，《法学论坛》2000年第4期。

[121]刘引玲：《配偶权问题研究》，中国检察出版社2001年版，第69页。

[122]叶英萍：《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版，第147页。

[123]叶英萍：《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版，第158～160页.

[124]巫昌祯：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社2004年版，第28页。

[125]何国强、何抒然：《解读婚约——现象、性质及立法》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2014年第5期。

[126]孔祥瑞、李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第99～100页。

[127]参见孔祥瑞、李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第100～109页。

[128]巫昌祯：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社2004年版，第31～32页。

[129]孔祥瑞、李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第1页。

[130]高其才：《当代中国婚姻家庭习惯法》，法律出版社2012年版，第4页。

[131]参见［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，梁慧星主编，中国法制出版社2000年版，第44页。

[132]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1985年版，第6页。

[133]参见余能斌：《沿着中国法典化历史的轨迹看中国民法典与现代化》，余能斌主编《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第245页。

[134]现行《继承法》是1985年颁布的，至今已近30年。虽然其对调整我国的财产继承关系发挥了十分重要的作用，但随着社会经济、政治、文化的发展，人们财产状况和继承观念均发生了变化，财产关系愈来愈复杂，致使现行继承法面对现代社会立法滞后，对其修改和完善已势在必行。

[135]参见王利明：《我国民法典重大疑难问题研究》，法律出版社2006年版，导言第2页。

[136]中国拥有有关继承的悠久民族习惯。它更接近古代罗马的普遍继承而非现代罗马法和大陆法典发展出来的继承观念。传统的民族习惯和法律制度不应仅仅因为它们是传统的，或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑制或被法学家所忽略。参见［美］庞德：《作为中国法基础的比较法和历史》，中国民商法律网，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=20340，访问时间：2013年2月2日。

[137]参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

[138]美国法是在英国法的根基上构建的，但其并没有照搬英国的法律，而是以符合美国国情为原则，有选择地进行移植，对英国法进行了诸多变革。例如，北美殖民地时期许多地方并未接受英国的长子继承制，而是采用长子二倍于其他子嗣的动产或不动产的继承份额。参见Carole Shammas，Marylynn Salmon，Michel Dahlin，Inheritance in America：From Colonial Times to the Present，Piscataway：Rutgers University Press，1987，p.208.

[139]参见陈苇：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第42页。

[140]参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第399～400页。

[141]参见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第23～27页。

[142]前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第13页。

[143]参见［美］鲍哈那：《法和战争》，［纽约］自然历史出版社1987年版，第197页。转引自杜江涌《论尊重习惯法原则在继承立法中的贯彻》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2005年第1期。

[144]参见耿淡如：《十九世纪的历史学与历史学家》，商务印书馆1989年版，第79页。

[145]杜江涌：《论尊重习惯法原则在继承立法中的贯彻》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2005年第1期。

[146]参见高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版，第18页。

[147]下文有关调研数据情况除注明其为其他学者调研数据外，均默认以本课题调研报告为依据，为行文简洁，不再逐一注明。

[148]该调研样题为：在当地，养子女对亲生父母的财产是否享有继承权？A.没有；B.如果生父母家还有其他孩子，则没有；C.有，与被收养没有关系；D.有，但要减少份额。

[149]“过继”，又称“立嗣”或“承嗣”，是我国旧时农村存在的一种习俗，是指没有儿子的人，为了传宗接代、承继香火，养老送终，以亲兄弟、堂兄弟同宗族的儿子为自己儿子的做法。它是我国封建宗法制度下的一种特殊收养形式。中华人民共和国成立后，废除了封建宗法立嗣制度，现行法律对其不予认可。过继形式因地而异。如陕西过继子嗣有三种形式：一是从小过继；二是成人过继；三是宗族议定。在当前农村，过继子女现象仍然存在。关于过继子女的法律地位问题，我国《婚姻法》和《继承法》均未明确规定。实践中经常发生过继子女与亲生子女之间的继承纠纷。

[150]该调研样题为：在当地，“配偶、子女、父母”三者对遗产的继承，一般会怎么处理？A.配偶优先继承；B.子女优先继承；C.父母优先继承；D.三者平均继承。

[151]调查统计结果显示，第一顺序继承人的选择中配偶的比例最高（丈夫84.6%，妻子80.8%），其次是子女（儿子54.4%，女儿49.5%），再次是父母（父亲39.6%，母亲38.3%）。参见王丽萍《我国〈继承法〉法定继承规定的民间态度——山东省民间继承习惯调查研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第3期。

[152]“同居”即以男性血缘关系为核心的数代同堂或兄弟同居；“共财”即家庭财产的共产制，即祖传的家产以及家庭劳动所得全部归家产，作为家庭中的成员获得被扶养的资格。参见何燕侠《女性财产继承权的历史考察——法原理与法习惯方面的纠葛》，《大连大学学报》2003年第3期。

[153]“共财”和“共有”是有区别的，“共财”是经济上的共同关系；而“共有”是法律上的财产关系。参见［日］滋贺秀三《中国家族法论》，［日］创文社1967年版，第92页。

[154]参见《马克思恩格斯全集》（第三卷），人民出版社1960年版，第420页。

[155]《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产。第4条规定，个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

[156]参见麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，《法学》2012年第8期。

[157]参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻、家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第335页。

[158]我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《农村土地承包经营法》第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承：在承包期内，其继承人可以续包。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”

[159]参见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第340页。

[160]参见杨立新：《对修正〈继承法〉十个问题的意见》，《法律适用》2012年第8期。

[161]《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”

[162]肯定说又分为两种意见：一种意见为，按照“法无明文规定即自由”的原则，虽然继承法没有规定共同遗嘱，但共同遗嘱并不违反社会公共道德和公共利益，应当承认共同遗嘱的有效性。另一种意见认为，立法应当对共同遗嘱的主体、变更或撤销的行使条件等方面进行限制，将共同遗嘱限于夫妻共同遗嘱，对其他主体订立的共同遗嘱不予认可。参见麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期。否定说认为，共同遗嘱违背了遗嘱自由原则和我国遗嘱的法定形式，未得到立法上的明确规定，应否认其法律效力。参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社1996年版，第175页；刘素萍：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第262～263页。

[163]特留份制度起源于古代罗马法。在《十二铜表法》时代，古罗马的遗嘱继承制度已逐渐普及，遗嘱自由原则亦得以确立，家长通过遗嘱自由指定继承人，以防止家产的分散，维护家庭的完整。但是到了共和制末期，家长滥用遗嘱自由权的现象日趋严重，有的奴隶主甚至立遗嘱将遗产留给情妇或家庭之外的人，而非子女。于是法律基于对近亲属的慈爱义务，创设了义务份制度。即遗嘱人的尊亲属、卑亲属及同父母兄弟姐妹，在其由遗嘱所受财产未达义务份（应继份额的四分之一）时，法律认为该遗嘱不符人伦道德，遗嘱人的上述近亲可向指定继承人提起“遗嘱逆伦之诉”，以求撤销遗嘱，恢复其法定应继份额。受罗马法该制度的影响，法国、德国、瑞士、日本、意大利均在其民法典中规定了现代意义上的特留份制度。因各国在道德观念、传统习惯上的差异，在特留份权利人范围、享有份额等规定上有所差异。参见史浩明《中国民事法律制度继承与创新》，人民法院出版社2006年版，第475～478页。

[164]《〈继承法司法〉解释》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动者能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”

[165]如四川泸州黄某遗赠一案和杭州老人叶某遗赠保姆一案，对遗嘱自由原则提出了质疑，在社会上引起了广泛关注和讨论。

[166]张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第246页。

[167]参见程维荣：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第288页。

[168]参见《宋会要辑稿·食货六一》之五八。

[169]参见程维荣：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第294～295页。

[170]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第609页。

[171]参见陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第107、288、428、521页。

[172]参见陈苇、宋豫：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第431页。

[173]参见麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，《法学》2012年第8期。

[174]参见王银梅：《回族继承习惯法与国家继承法的冲突与调适》，《宁夏党校学报》2008年第5期。

[175]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第162页。

[176]麻昌华：《21世纪侵权行为法的革命》，《法商研究》2002年第6期。

[177]麻昌华：《〈侵权责任法〉的解释论与立法论》，《法商研究》2002年第6期。

[178]参见孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）1992年第2期；蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年第6期；杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年第1期；陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。

[179]［美］E.博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页。

[180]约翰·亨利·梅利曼、罗杰里奥·佩雷斯·佩多莫：《民法传统》（第三版），［美］斯坦福大学出版社2007年版，第150页。

[181]张晋藩：《中国法律传统与近代转型》（第2版），法律出版社2005年版，第427～428页。

[182]王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[183]约翰·C.　P·戈德堡、安东尼·J.塞布克、本杰明·C.兹普尔斯基：《侵权法——责任与救济》（第二版），威科出版社2008年，第3页。

[184]王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[185]第53条规定，交通事故发生后发生逃逸或机动车不明的情况下，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

[186]［美］艾伦·沃森：《民法体系的演变与形成》，中国法制出版社2005年版，第269页。

[187]麻昌华：《〈侵权责任法〉的解释论与立法论》，《法商研究》2002年第6期。

[188]参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《侵犯人身权的民事责任》，《法学杂志》1988年第1期。

[189]魏振瀛：《侵犯人身权的民事责任》，《法学杂志》1988年第1期。

[190]参见王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，王利明主编《判解研究》2005年第2辑，人民法院出版社2005年版，第27页；冀宗儒：《论赔礼道歉作为民事救济的局限性》，《人民司法》2005年第9期。

[191]参见麻昌华：《〈侵权责任法〉的解释论与立法论》，《法商研究》2002年第6期。

[192]参见麻昌华：《〈侵权责任法〉的解释论与立法论》，《法商研究》2002年第6期。

[193]参见麻昌华：《〈侵权责任法〉的解释论与立法论》，《法商研究》2002年第6期。

[194]苏艳英：《论债权的绝对性》，《学习与实践》2012年第4期。