我国《民法典》编纂中的法律资源选择

法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。^[179]法律是根植于特定历史时期、特定群体的一种文化，需要充分考察和反映本土国情。^[180]法律都具有本土性，即便是比较上的借鉴，也难以通过简单的继受来完成，比较法上的参考只是在具有实际国情的根基上才能够发生实际效用。^[181]我国《侵权责任法》的立法过程中，在充分借鉴国外侵权法先进制度和立法经验的前提下，立足于中国的国情和现实需要对各项制度和规则进行设计，充分地体现了民族特色和国际潮流的结合。侵权责任法的中国特色不仅在于其独立制定、独立成编的形式创造，而且在于其在立法精神、体系设计、制度安排等诸多方面的中国烙印和实质创新。^[182]

（一）法律术语方面

现代侵权法上的“侵权”一词最初是“错误”和“不法侵入”的同义词。^[183]侵权法从产生之初本质上为不法行为法。在西方国家，侵权法一般被称为“侵权行为法”或“不法行为法”。按照一般的观点，法律是一种行为规范，规制的对象即为人们的行为。从传统侵权法的历史演进来看，侵权法道德上的非难色彩浓厚，主要是对侵权行为的规制，而传统的侵权行为往往具有行为上的违法性和非难性，违法性也当然成为侵权责任构成要件之一。因此，长期以来，侵权法被称为“不法行为法”或“侵权行为”得到了西方和我国法学界的广泛认同。但我国《侵权责任法》在法律名称上并未接受两大法系的惯常称谓，而采用“侵权责任法”的名称，是侵权法名称上的一个创新。原因主要在于以下几个方面：第一，侵权法的法律地位不同。大陆法系国家的侵权法律规范主要规定在其民法典的债编中，侵权法并非单独制定或独立成编。而我国在2002年起草的《中华人民共和国民法典》（草案）将侵权责任法独立成编，并冠以“侵权责任编”。例如，《德国民法典》在第二编《债务关系法》的第27节规定了侵权行为，共31个条文；《法国民法典》将侵权行为和无因管理、不当得利一同规定在第四编非因合意发生的债中。第二，制定的时间不同。《法国民法典》和《德国民法典》制定于19世纪，我国侵权责任法则成立于21世纪。经过两个世纪的社会发展，社会现实和侵权的类型均发生了重大变化，仅仅对不法行为或违法行为的规制难以涵盖所有的侵权行为类型和侵权责任。如交通事故责任、环境污染责任和高度危险责任，大量的侵权行为本身具有合法性，并不具有非难性，但按照法律规定，行为人仍应当承担侵权责任。第三，传统名称不同。我国民法通则中使用的是“侵权的民事责任”，二十多年来司法实践中已经形成了责任法习惯，故而采用侵权责任法的名称是对我国民事立法经验的总结。第四，责任法的名称更符合我国民众的传统心理。在我国的法律传统中，人们对法律关注的重点不在于行为的义务，而在于行为的责任后果。因而，采用责任法的名称更能从实践中引起人们对侵权责任法的关注，充分发挥侵权法的指引、预防和惩戒功能。

（二）体系结构方面

《侵权责任法》沿用《民法通则》将侵权的民事责任和违约责任分离的传统，维护了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性。在传统民法上，大陆法系国家民法典均将侵权法作为债法中的一个种类加以规定。但随着工业化进程的加快和风险社会的到来，侵权的类型和损害程度不断增加，使得侵权法所保护的权益范围不断扩张。如果按照大陆法系国家民法典的传统，将侵权法作为债法体系的分支，显然无法适应时代发展的需求。事实上，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，侵权责任法已经成为民法中最具有活力的增长点。^[184]侵权责任法与债法的分离，一方面沿袭和尊重了我国民法通则的立法传统，另一方面适应了我国社会转型中工业化和风险社会的社会客观现实的变化和发展需求。从比较法上而言，侵权责任法在成文法体系下，开创了一个新型的现代侵权法体系，凸显了我国民事立法的民族创新精神。(www.xing528.com)

（三）制度设计方面

我国侵权责任法在一些制度设计上坚持以人为本的立法精神，具有鲜明的中国民族传统和特色。具体表现在：第一，以保护受害人权益为中心，将人身权益进行首要保护。从《侵权责任法》第2条列举保护的18种权利来看，将生命权、健康权放在首位，其次是是姓名权、名誉权等其他人身权，最后为所有权、用益物权、担保物权等财产权，这种权利顺序安排反映了在权益的保护地位上，人身权益高于财产权益。如《侵权责任法》第53条和第87条规定^[185]，这主要是结合我国的社会保障制度不完善的环境下，如果不能确定具体的侵权人，受害人将得不到任何救济，不利于社会的稳定和秩序的维护。第二，多元化的责任方式。我国《侵权责任法》第15条明确列举了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等8种责任方式。但侵权的责任方式不仅限于上述8种，就赔偿而言，不仅包括财产性损失，而且还包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿。大陆法系国家囿于侵权法属于债法的分支理论，侵权责任形式上主要有损害赔偿一种责任形式。第二，民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。^[186]我国侵权责任法着眼于中国社会现实的需要和未来民法典的终极价值目标，采用多元化的责任方式，从根本上体现了以人为本的立法精神。

（四）规则制定方面

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这一规定是基于我国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。^[187]同时，我国法律具有对人的关怀传统，注重对生命健康权的保护。如第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”“同命同价”的适用标准符合了我国民众追求公平正义的传统心理。