各民族在各自的生活中形成的习惯,是制定法的一个重要渊源。尤其是以亲属身份关系为基础的继承法,它与亲属法一样,具有一定的“习俗性”,有部分内容属“固有法”。而夫妻、亲子之自然关系,莫不受社会环境、风俗、人情之影响,各有其传统。故一国亲属法律关系,多随习俗而转移。其与“国情”之不合之规定,鲜能发挥其效用。[137]在现代社会,一国继承法之发展既需要参考和移植他国法律的经验,也需要以适合本国国情的民众习惯为基础。[138]对本国民众继承习惯的发现和认识,是实现法律移植成功的关键。因此,一国继承法的发展,必须尊重适合本国国情的民众继承习惯。[139]习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。有些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任,这些习惯是重要的社会事务,是为了确保令人满意的集体生活而必须完成的工作。[140]继承法的制定应以民间继承习惯为基础,民间继承习惯对我国现阶段民法典的制定具有重要的理论意义和现实应用价值。[141]
继承法具有显著的家庭性和伦理性。中国几千年形成的“家”“礼”“和”民族传统观念已深入人心。尊重和吸收民族的继承习惯传统,反映了对中国传统家庭观念和现实生活条件的认可。民法作为私法规范,以意思自治和不违反公序良俗为基本原则和精神,在继承法方面同样应贯彻民法的基本原则。民族继承习惯是民众在长期的社会生活中不断积累和形成的,在一定程度上反映了民众的真实生活和特有观念。虽然有些还保留着保守的思想和观念,但其契合了民众的经济生活条件和心理需要,更反映了不同民族、不同地域的生活特点。因此,即使有些继承传统习惯从内容上与现代法的精神不完全吻合,但其在民众生活中存在着较强的适应性和现实合理性,并不违背社会公序良俗。如果国家制定法为了维护形式上的公平正义,强行摒弃和干预当地所遵循的继承习惯,一概否认所有继承习惯做法,则会导致国家法和习惯法之间的冲突,从而造成社会的不稳定与不和谐,结果只会事与愿违。
中国是一个具有五千年历史的文明古国,在历史发展的长河中形成的文化传统、道德价值和行为理念通过民族习惯风俗这种载体世世代代得以传承。因而,民族习惯和风俗作为民族文化传承载体蕴含了丰富的民族文化和民族精神,在一定程度上体现了和反映了中华民族的民族性格和民族心理。传统的继承习惯是民族文化的外在表现形式,是民族文化的重要组成部分,具有深厚的民族价值和民情基础。“造成一国之础本、形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯而规定各种法令,则不能期待于行政之万全明矣……不可不洞悉中国固有而在国内现行之习惯。”[142]“法律像语言一样,是民族生活的表现,它是从民族的经验与需要,经过自然过程而成长起来的,法学家不能被称为法律的制定者,正如语言学家不能被称为语言的创造者一样:他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯,而其他部分则变为法律。”[143]历史法学派代表人物萨维尼认为,“一切法律本来就是从习俗与舆论而不是从法理学形成的。”[144]中国五千年的历史发展形成了十分广泛的民族传统习俗,但民族习惯和风俗源自于生产力的发展状况,并受当时客观环境和条件制约的。从其性质属性来讲,既包括良俗,有夹杂着陋俗。值得注意的是,法是习惯的再制度化。针对民间习惯的两面性,立法应当在坚持科学性、普遍性、可操作性和时代性原则的基础上,对其内容合理性和价值正当性进行甄别和考量。对需要弘扬的优秀传统文化精神的继承习惯,结合时代特征对其进行完善,纳入为制度规范;不符合时代精神的,将之禁止和取缔;可有可无的,立法和司法不予干预,任其自生自灭。(www.xing528.com)
任何一项制度的产生和存在都有其合理的现实性基础和相应的效益价值。[145]继承的家庭性和伦理性为习惯法在继承法范围内的适用提供了正当性和必要性。立法和司法的实践表明,违背民事习惯的法律很难被遵守和实施,甚至有可能变为空洞的废纸。实际上,民众的习惯习俗和立法的司法适用始终是相互作用和影响的。习惯法主要依靠道德强制性和公共舆论被民众所遵循,具有较强的可操作性。综上所述,融入继承法以继承习惯的内容,赋予传统继承习惯以法律的特征,是制定法和习惯法相互融合,促使法律借助习惯有效渗入民众现实生活的有效路径。
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