(一)建立我国婚约法律制度的立法建议
在我国婚姻法中建立婚约制度必须以社会主义婚约理念为基础,以实现个人婚姻家庭幸福为目标,同时借鉴外国法中的先进经验。据此,我们认为在构建婚约制度时,应当紧密联系社会生活的需要,同时要把握现代婚约制度的精神实质,对传统婚约习俗采取“形式保留、内容改良”的态度,从而构建一个理论上符合现代法律自由主义精神、实践中满足司法实践需要的婚约制度。具体而言,这一制度应当包含以下几个方面的内容。
1.婚约的定义及效力
婚约本质上应当是男女双方预定将来应相互结婚的契约。[125]但是,在这里应当特别注意:婚约系以结婚为目的,仅当事人有合意即可;且虽然婚约为结婚的预约,但其并不是结婚的前置程序。据此,当事人只要不违背婚姻之纯洁,便可以自由约定婚约内容了。
关于婚约的效力,根据世界各国的立法趋势以及婚约自身的精神内涵,必须明确以下三个方面的内容:首先,婚约不生任何身份上的效力,并不产生真正的姻亲关系或者夫妻关系;其次,婚约不得请求强制履行,男女双方当事人中的任何一方不得依据其所订立的预定将来应相互结婚的契约要求另一方强制履行结婚义务;最后,婚约附加违约金条款者,该条款无效。这样可以杜绝借婚约之名,行买卖婚姻之现象的发生。
2.婚约的要件
鉴于婚约在其历史发展过程中,曾经诞下了“包办型”的“童养媳”“小女婿”等负面产物,法律有必要对婚约的要件加以限制:婚约仅需要男女双方当事人意思表示一致即可成立,但是,当事人必须是自愿且要达到一定的年龄方可订立,即应当具备“订婚能力”。我们认为,订婚不同于结婚,没有达到法定婚龄以前也可以订婚。当事人具备完全民事行为能力时,也就具备了相应的“订婚能力”。
3.婚约无效、可撤销及其法律后果
当婚约内容有违婚姻法禁止性规定或者具有其他效力上的瑕疵时,婚约无效。这时当事人间有礼物的交付得请求违约方返还,当事人因婚约无效而受有财产上的损失不得请求损害赔偿。由于婚约不得强制履行,婚约当事人其中一方要求解除婚约时应当允许,但这时当事人间有礼物的交付得请求违约方返还。当事人因婚约撤销而受有财产上的损失,无过错方得请求损害赔偿。(www.xing528.com)
4.解除婚约的损害赔偿问题
在订立婚约以后,给付彩礼的一方悔婚则无权要求对方返还聘礼,而收受彩礼的一方悔婚则必须向对方双倍返还聘礼。适用彩礼定金罚则难以或不足以弥补所受损害的,则应赔偿与信赖利益的差额部分。所受损害应予赔偿,所失利益不予赔偿。如有严重精神损害事实,还应支付相应的精神损害抚慰金。
(二)增设配偶权的思考
配偶权是一种权利的集合,内含各种派生权利。这些权利相互支持、相互制约,构成一个有机的权利体系。其中,某些权利的缺失或者遭受侵犯,必然会影响其他权利的存在、行使和功能的发挥,进而影响到夫妻感情生活的各方面及婚姻关系的质量。因而,对于配偶权法定内容的确定及对违反配偶权行为的处置等制度设计,既要考虑保护婚姻家庭、保护妇女儿童合法权益等宪法原则,又要考虑婚姻家庭及社会发展的需要,还要考虑该制度的现实操作性问题。[126]
考虑到未来修法时在配偶权制度设计上必须对上述各种利益做出平衡,我们认为配偶权的内容可以被概括为以下五项:第一,夫妻之间的同居义务,这是夫妻关系本质性的体现。但是同时,我们要考虑保障这一义务的履行,防止其中一方钻法律的空子,假借此义务之名侵害对方权利。在立法上,对此可以借鉴国外的先进经验,在规定同居义务的同时建立“别居制度”。第二,夫妻之间的忠实义务,这是现代婚姻伦理的最基本要求。第三,夫妻之间的协助义务,即配偶双方基于身份关系有要求对方协作、救助的权利,这是婚姻关系的必然要求。第四,日常家事代理权,我国现行《婚姻法》《民法通则》均没有规定配偶之间的此项权利,但夫妻在日常生活中需要处理的事情琐碎而繁杂,不赋予其相互之间的家事代理权不仅影响家庭生活的和谐幸福,也不利于动态的交易安全。第五,婚姻住所决定权,这是夫妻共同生活所必需的权利。[127]当然,配偶权属于社会发展中新生的概念,它的设置,牵涉的问题诸多,还需要进一步调研和论证,我们在此仅表明一个方向和态度。
(三)解决我国事实婚姻问题的设想
如前所述,事实婚姻的长期存在,除传统聘娶婚姻习俗的传承影响、偏远地区公民法治观念淡薄、执法不力等原因之外,现代人对两性结合重内容、轻形式,追求自由,不愿承担责任也是不可忽视的原因。我们必须充分认识到事实婚姻对《婚姻法》的冲击和挑战,并采取相应的法律救济手段。
具体而言,建议我国立法结束对事实婚姻态度的反复,采取相对承认的法律态度,并通过司法解释对事实婚姻做出明确规定。目前,我国《婚姻法》第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”这一条文对事实婚姻的态度暧昧,规定得似是而非、含混不清。我们赞同通过司法解释对事实婚姻做出明确规定的做法:符合结婚实质要件,未进行结婚登记而以夫妻名义公开同居生活,且符合下列条件之一的,人民法院可以认定为事实婚姻:(1)双方共同生活达2年以上,其间未有间断;(2)虽然双方共同生活未满2年,但同居生活期间已经育有子女并且双方对同居生活之事实无争议。[128]
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