我国《民法典》编篡亟需解决的法律资源选择问题

（一）婚约

1.婚约存在的现实性

所谓婚约，我国理论界基本上形成了统一的认识。从字面理解，婚约即关于婚姻的约定。我国著名婚姻家庭法学家巫昌祯教授认为，婚约是男女双方以将来结婚为目的所做的事先约定。^[106]史尚宽先生则认为，所谓婚约者，一男一女约定将来应缔结婚姻之契约也。^[107]此外，台湾学者高凤仙认为，所谓婚约，系指男女双方订定将来应相互结婚之契约而言。婚约之缔结，俗称订婚，订婚并非结婚前必须先践行之法律程序。婚约以结婚为目的，只要不违背婚约之纯洁，其内容可自由约定。婚约并非要式行为，不需订立书面契约，亦不需交换礼物，且不须媒妁或证人，仅当事人有合意即可。^[108]

婚约是我国民间的一种传统风俗习惯。在我国，自古以来就存在婚约，尤其是在广大的农村地区。课题组成员对河南省、陕西省、云南省和贵州省四省的婚姻习俗进行的问卷调研，结果如下：

调查显示，对于第一个问题“解除婚约是否承担赔偿责任”，有31.7%认为婚约有效力，解除要承担赔偿责任；21.4%认为一方为结婚做了准备，要承担；35.8%的认为一般情况下不需要，除非恶意骗婚和骗彩礼；8.3%的认为婚约没有法律效力，不需要承担责任，其余为2.8%。对于第二个问题“解除婚约后彩礼是否可返还及处理方式”，有72.8%认为彩礼需要返还，解决途径主要为自由协商、找媒人或者中间人协调、向人民法院起诉；27.2%认为不需要返还，但其中有10.4%认为若女方有过错则需要付返还责任。

调研数据表明，婚约现象在这些地区仍然大量存在，人们对婚约及婚约的约束力普遍持肯定态度。诚然，婚约现象作为一种社会意识，不是从来就有的，它的产生和消亡既是一个自然历史过程，又是一个社会历史过程。婚约现象作为一种历史传统，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，与一个社会的有机体密不可分，甚至在某种程度上，成了社会成员信仰或认同的载体^[109]。在本次调研中，我们发现，婚约存在于我国几千年传统延续下来的民间习俗当中，有着深刻的社会、历史和经济根源，具体表现为：

第一，从社会角度看，男婚女嫁看似是纯粹的当事人个人之间的事，但它实际上也是关系着社会群体生存与发展和社会稳定的大事。尽管婚约并不具有法律上的约束力，但是现实生活中人们仍然广泛采取订立婚约形式来确保婚姻关系的缔结，这是因为婚约可以产生某种约束力和排他力。即：“婚约成立后，在当事人之间，就具有了准夫妻关系，这种夫妻关系尽管不具有法律效力，但却可以从道德上约束彼此的两性交往，不得与第三人发生性与婚姻关系；同时对第三人产生道德上的排他性，从而增加未来婚姻的可期望性。”^[110]

第二，从传统习俗的角度看，社会中的个体都渴望融入某一群体中，成为群体的一员，这就必然要求该个体充分尊重并融入某一群体的共同习俗当中。而“在中国人根深蒂固的观念中，人生大事必须谨慎从事。而谨慎从事的体现，一是所谓的明媒正娶。二是要举行隆重的订婚仪式和结婚仪式”^[111]，这就是自我国古代西周时期便开始创立的六礼程序。虽然六礼程序在当今社会已然大大简化，但是隆重的订婚、结婚仪式不仅在农村地区常见，即便在城市中，每逢节假日，马路上浩浩荡荡的订婚或结婚车队，生动地说明了城市中的人们对结婚仪式的重视并不亚于农村。这样，法律就与生活拉开了距离。婚约作为一种民间习俗，具有很强的历史传承性，从某种程度上来说，订婚送彩礼已经成为农民的社会生活的一部分，成为传统文化的重要表征。而在城市中，人们也赋予了婚约以新的内容，在两人恋爱到一定的程度，男方送给女方订婚戒指或双方互赠一定的礼物，以表示爱意，或表示始终不渝的爱情，这种场面我们在生活当中和在电视剧里并没有少见。

第三，婚约现象长盛不衰还有着深刻的经济根源。从总体上来说，在婚姻关系中，我国仍然是以从夫居为主，这在农村表现得尤为明显。一般而言，女子出嫁后，到男方家里居住，成为男方家庭劳动力的一分子，这对女方家来说，的确是一种巨大的损失，如此便有了“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法。女方向男方索要一定的彩礼聘金，以补偿养育女儿所付出的辛苦和费用也便成了理所当然的事情。另外，“由于我国男女性别比的失衡，在婚姻市场上女性处于供不应求的状况，而男方则处于供过于求的状况，男性过剩的婚姻挤压越来越严重”。^[112]这样，在婚姻关系的缔结过程中，女性成为一种稀缺性资源，男性想要获取这一资源就要付出更多的经济代价，而婚约中的彩礼内容，就是其中一项很重要的内容。

综上所述，婚约现象长存不衰有着深刻的心理基础、文化基础和经济基础，只要这些因素仍然存在，婚约就必然有其生存、发展的空间。

2.婚约立法的必要性

就目前的立法现状来看，中华人民共和国成立后先后颁行的两部《婚姻法》及其司法解释，均未对婚约问题作出规定。尽管立法者有意淡化婚约这一传统习俗，但是自1950年第一部《婚姻法》颁布实施以来六十余年的时间过去了，立法上对婚约习俗的刻意淡化并未能使得这一传统习俗销声匿迹，在民间的婚嫁习俗中婚约仍然有着顽强的生命力。因此，我们认为，我国现行婚姻法对婚约这一普遍存在的社会现象，以及因婚约产生的大量纠纷，不进行调整，而采取一种回避的态度，缺陷是显见的，具体表现为以下三个方面：

第一，婚约立法的缺失使婚姻家庭领域的立法出现了法律真空。进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。”^[113]我们不能因为婚约在其历史发展过程中曾经出现过的一些诸如“包办型”的“童养媳”“小女婿”等负面现象而彻底否定这一传统习俗，相反，正因为婚约有可能带来这些问题，我们的立法就更应该给婚约一个明确的态度，如在婚约立法中明确规定不得给未成年人订立婚约，或该规定有效的婚约必须是成年人自愿订立，以防止上述现象的发生。从社会现实的角度看，婚约依然是民间婚嫁的普遍习俗。婚约仅仅具有道德约束力而没有任何法律上的效力，会在事实上造成对道德低下的人任意毁约的一种纵容。因此，我们认为无论从婚约的本身的属性来看，还是从现实的需要来看，都应当将婚约制度纳入到国家制定法的范围内来。

第二，我国婚约立法的缺失，使得婚姻法未能充分发挥法律的社会导向功能作用。现行婚姻法对婚约现象不作规定无疑使得人们对这一行为的自我调整失去了统一的标准。换句话说，在婚约问题上，哪些行为是合法的，哪些行为是不合法的，难以确定一个统一衡量的标准。每个人都只能根据自身的经验和价值评判标准，对婚约问题做出选择和判断，这便难免出现许多与婚姻法基本原则相违背的现象。事实上，当前社会生活中所出现的过早订婚、为未成年子女订婚、借婚约索要聘财聘金等问题，与婚姻法对婚约现象缺乏具体明确的法律规定不无关系。

尽管随着整个社会文明程度的不断提高，尤其是人们的自身素质以及法律素养的普遍提高，婚约的适用范围有可能逐渐缩小。但是，就目前现状来看，在现在以及今后相当长的一段时间内，婚约现象不会立刻淡化乃至消失，因此，我们认为在婚约习俗事实上仍然普遍存在的今天，婚姻法确实有必要对婚约的法律效力、对订立婚约进行立法限制，并且对因婚约产生的财产纠纷问题加以明确规定。由于婚约及因婚约而产生的财物纠纷的大量存在，立法者在制定婚姻家庭法的时候，应尽可能地周密，不能只规定社会生活中的主流情形。从而使其内容真正变成调控社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和行为准则，最大限度地实现其规范、引导、确认、预测等多重功能。^[114]

第三，我国婚约立法的缺失造成了司法实践无法可依的困境。关于这一点，日本学者高见泽磨在其所编著的《现代中国的纠纷与法》中做出了生动的描绘：“根据浙江省高级人民法院民事庭于1957年2月进行的调查，县法院审理的72%的离婚案件与彩礼有关。这其中既有赠予性质的又有买卖儿女性质的。因此在处理上也产生了混乱。虽然最高人民法院及司法部的意见认为，1950年《婚姻法》第2条同样也禁止双方自愿的财物赠予，所谓婚姻自由只是建立在纯粹爱情基础上，但是，在当时各地的司法实务中，都把财物的数量、品种、用途、方式等作为标准来把握，并没有一律处以违法。”^[115](www.xing528.com)

总而言之，在我国婚姻法废除婚约制度之后，结婚订立婚约的风俗以及订婚送彩礼的习惯，在我国并没有消失。而婚约立法的缺失，无疑致使在因婚约问题发生纠纷后，得不到法律的有效规制，于是就出现了国家不得不用司法解释或文件的形式给予解决的尴尬局面。^[116]

（二）配偶权

所谓配偶权，学说上争议较多，主要有五种不同解释：一是身份说，认为“配偶权为合法有效的婚姻关系存续期间夫对妻以及妻对夫的身份权。”^[117]二是陪伴说，认为配偶权是指“配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。”^[118]三是利益说，认为配偶权是指“夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。”^[119]四是法定说，认为配偶权是指法律赋予合法婚姻关系中的夫妻享有配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。五是性权利说，认为“配偶权是一项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，其核心特色是性权利。”^[120]这五种学说虽然侧重点各有不同，但是有以下几点是一致的：第一，配偶权存在的前提是具有合法的夫妻关系；第二，配偶权在性质上属于身份权；第三，配偶权是专属性权利，其他人均负有不得侵犯的义务。

虽然当今世界大多数国家婚姻家庭立法中都规定有配偶权制度，但是我国《婚姻法》并没有对配偶权问题做出明确规定，学界对应否在立法上确立配偶权也存在着争议：支持者们声称夫妻互尽忠实义务是婚姻的本质要求，是一夫一妻制的内涵之所在。如果法律不对配偶权进行明确规定，就会造成侵犯合法婚姻的违法行为得不到有效救济，一些诸如通奸、姘居等严重威胁社会婚姻家庭秩序的行为将得不到有效制裁，而法律规范的缺失必然造成当事人在解决矛盾纠纷时缺乏统一的标准，从而造成婚姻家庭秩序的混乱。

但是反对者则认为夫妻的忠实义务是道德问题，不应当运用法律手段来调整。他们还指出，如果配偶权“意味着将自己的性权利一次性的承诺给了配偶，那还有没有婚内强奸呢？”^[121]一些学者担心配偶权一旦以立法的形式被确立下来，某些不法分子可能以此为挡箭牌，其结果必然是更加不利于妇女权益的保护。此外，反对者们还认为人的感情是复杂而多变的，夫妻间的忠诚义务属于情感领域的范畴，曾经的“海誓山盟”也可能随着时间的流逝发生异化和改变，这种情感的变化属于个人隐私的内容，法律不宜过多干预。想要借助配偶权的确立解决“婚外恋”“包二奶”等问题理论上看似可靠，实践中将难以通行。

我们认为，反对配偶权立法是对其理解上存在偏差，在我国民法典立法中，婚姻法应当将配偶权的完整内容作为立法内容之一。这是我国婚姻法立法技术更加成熟更加科学的体现，也是废除封建夫权、确立现代夫妻平等关系的必然要求。

（三）事实婚姻

所谓事实婚姻是相对法律婚姻而言的，其通常是指男女双方未经结婚登记就以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合。^[122]事实婚姻在我国的存在是一个不容置疑的事实，同时也是一个不容忽视的问题。长期以来，事实婚姻在我国城乡，尤其是农村地区以及偏远落后的少数民族聚居区仍然大量存在。课题组就“结婚判断依据”的设问调研结果如下：

数据显示，73.2%的受访者认为领取结婚证是判断依据，19.8%的认为是办酒席，5%的认为同居即可。尽管现如今随着民众法律意识的普遍提高，已经有越来越多的村民认为只有办理结婚证才受法律保护，但在农村地区，尤其是偏远落后的少数民族聚居区，一直到现在还以摆喜宴为正式结婚的标志，宣誓结婚的成立。

结婚以婚姻登记为其成立的合法程序，这早在土地革命时期的革命根据地立法中就有要求，此后中国共产党领导的革命政权也始终强调结婚要办理婚姻登记，实行法律婚。中华人民共和国成立以后先后颁布的几部《婚姻法》也都以明文规定，办理结婚登记是婚姻合法成立的唯一程序。但是，事实婚姻却依然顽固存在，根据我们的研究，造成其拥有如此强盛的生命力的原因主要如下：

其一，受传统婚姻习俗的影响，认为举行结婚仪式即可公示婚姻之成立。在古代中国，不论是儒家文化要求，还是国家成文立法，都没有婚姻登记的规定。“六礼”仪式一直是婚姻成立的法定程序。经过几千年的演变，“六礼”仪式渐渐成为民间普遍的婚俗习惯，尽管婚姻当事人民族、职业、身份各不相同，其所在地区各异，结婚仪式的具体内容也不完全相同，但结婚必须举行仪式这一点却是一致的。结婚仪式这一婚俗在中华民族中，可谓深入民心、根深蒂固，其不单单体起到恭贺新人的作用，还具有强大的公示效果。

其二，婚姻当事人法律意识淡薄。这一点在偏远、贫穷的农村地区体现得尤为明显。我们知道，婚姻法本身是一部惩罚性不强的法律，且因其有些规定不符合当地的传统习俗，与民众的婚姻观念相左，因而常常得不到足够的重视。在上述地区民众看来，结婚只要双方同意，办个仪式热闹一下并接受亲友的祝福就足够。有的民众甚至认为，结婚登记是为离婚做准备的，只要不离婚，登记不登记就无所谓。

其三，故意逃避法律的审查和监督。在事实婚姻的当事人中，还有一些人是故意违反法律，不办理结婚登记的，目的是为逃避法律对其不合法婚姻的审查和监督。在这类事实婚姻中，有的是双方或者一方未达法定婚龄的早婚；有的则是父母强迫包办的非自愿婚姻；有的是已有配偶又与他人以夫妻名义同居的重婚；甚至还有金钱性的买卖婚姻。正是由于没有办理结婚登记，逃过了婚姻审查，才使得上述种种违法婚姻得以产生并存在。^[123]

此外，在现代都市生活中，同居不登记者数量也大幅增加，根据新浪网所做的一个关于对同居生活态度的调查，在参加调查的10538人中，有46.75%的人认为同居有益婚姻，非常赞同；46.70的人认为可以理解，但不接受，只有6.55%的人认为有害无益，坚决反对。^[124]显然，事实婚姻与同居关系已经成为我国目前一个无法回避又难以禁止的社会现实，我们应当充分认识其对传统婚姻法的冲击和挑战，并尽快采取相应的法律救济手段。