我国婚姻法与民族性：《民法典》编篡中法律资源选取

（一）婚姻法民族性的历史考察

婚姻是民间细事，其既是个体生活方式的一种安排，同时也是一项社会制度。婚姻立法是对一个社会家庭、婚姻状况及模式的表达，它虽并非是现实社会的镜子，但可能以非常隐晦的方式反映着现实。婚姻家庭作为一种社会现象并非永恒不变，其随着社会历史的更迭先后经历了群婚制、对偶婚制和一夫一妻制的转变，恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》中对婚姻的演变规律做出了精辟的概括：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明社会相适应的。”^[96]与前述婚姻家庭制度的历史类型更迭相适应，中国婚姻法体现出鲜明的民族性，其主要通过各个时代形态各异的编制体例及其内容反映出来，具体包括以下几方面。

1.诸法合体的古代婚姻家庭法

在古代社会，经济上盛行的自给自足的小农经济决定了当时的社会关系比较简单，统治者并不需要制定诸多法律部门来调整人们的各种社会关系，于是王朝统治者一般制定一部统一的法典用以调整政治、军事、财政、刑事、民事以及婚姻家庭各种法律问题，从而形成了诸法合体的古代婚姻家庭法。这种婚姻立法编制体例的特点如下：

其一，婚姻法与其他法律并存于同一部法典之中。这在我国历朝法典中体现得颇为明显，我国古代调整婚姻家庭关系的法律一般与户籍、税收等内容一起编制在《户律》（或《户婚律》）当中，设专编加以规定，成为统一法典的有机组成部分。

其二，用刑法手段制裁婚姻家庭的越规行为。也就是说，这时候的婚姻法通常并不正面规定人们应当遵守的婚姻规则，而是通过刑法角度对违反某些行为予以处罚，如我国《唐律》规定：“诸同姓为婚者徒二年”，“诸詈祖父母、父母者绞；殴者斩。”此外，《汉谟拉比法典》也规定：“倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人投之于河。”

其三，以其他社会规范加以补充。由于这种诸法合体的统一法典往往条文不多、内容简单，婚姻家庭领域的很多具体问题则需要通过宗教、道德、风俗习惯等社会规范加以补充调整。例如我国古代统治阶级便一直以礼教规范来调整具体的婚姻关系，推行礼法并重、以礼辅法的统治模式。^[97]

2.属于民法组成部分的婚姻家庭法

随着社会化大生产时代的到来，资本主义文明开始兴起，人们之间相互的交流愈来愈频繁、社会关系日益复杂，一部统一的法典已经无法适应调整诸多社会关系的需要。在这样的背景下，法律被划分为若干部门，分别调整不同的社会关系，婚姻家庭关系被当作民法的调整对象和范畴成为民法典的组成部分。

在这种婚姻法立法编制体例下，根据所属法系的不同，婚姻法的编制体例也有所不同。具体包括以下两种：

第一，大陆法系的编制体例。在大陆法系国家，一般都有统一的民法典，其主要以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表，婚姻法被统一规定在“人法”或者“亲属编”中。

第二，英美法系编制体例。在英美法系国家中一般没有成文法典，这些国家调整婚姻家庭关系的法律除通行的习惯法和判例法之外，多由一系列的单行法规所组成，如结婚法、离婚法、夫妻财产法等。而这些单行法不论是在理论上还是在法律分类上都属于民法的有机组成部分。

3.成为独立法律部门的婚姻家庭法

这种婚姻法的编制体例是从十月革命以后苏联开始的。俄国十月革命成功以后，苏联先后颁布了《关于民事婚姻、子女和实施户籍登记的法令》和《关于离婚的法令》，此后，在1918年9月，又对上述两部法令进行了修改，颁布了《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》，共计246条，从而将婚姻法从苏俄民法中完全独立出来，成为单独的法律部门。第二次世界大战以后，包括我国在内的亚欧新兴社会主义国家都按照苏俄模式，将婚姻法从民法中分离出来，成为独立的法律部门。

婚姻法的这种编制体例主要是考虑到在社会主义制度下，婚姻家庭关系在本质上发生了变化，婚姻家庭主要调整的是社会成员之间的人身关系，虽然其中也存在一部分财产关系，但它是从属于人身关系的，且这种财产关系仅仅是家庭成员之间实现共同生活、共同消费、发挥家庭职能、赡老育幼的物质条件，不再具有契约性质，因而将婚姻法从民法中独立出来，以示区别。

但是随着我国法学理论研究的深入，不少学者认为婚姻法调整的婚姻家庭关系以及由此而产生的人身关系和财产关系，仍然属于平等主体之间的关系，符合民法的调整对象，因为没有必要为了刻意添加阶级意志的烙印而将其分离出去。在编纂《民法典》时，婚姻法还是应当归属到民法当中去，借鉴大陆法系民法典编制模式，将婚姻法作为民法组成部分自成一编。^[98]

（二）婚姻法民族性解读的现代意义

“每一种法律制度都必然以一定的法律价值观为基准，设立具体的法律规范，解决现实中的法律纠纷。法律价值观不是固定不变，而是随着时代的变迁和社会的发展而不断更新的。”^[99]因而，婚姻家庭制度的演变与社会发展如何息息相关？在社会发展转型的进程中，又是哪些因素决定和影响了婚姻家庭制度的演变？对婚姻法的民族性进行解读的现代意义何在？均是值得探讨的问题。(www.xing528.com)

1.是传统婚姻法向现代婚姻法进行转变的需要

我国封建社会的婚姻家庭制度延续了几千年，且近代中国沦为半殖民地、半封建社会后，在帝国主义、封建主义和官僚资本主义的联合统治下，封建的经济基础、上层建筑仍然存在，封建礼教在婚姻家庭生活中仍然具有很大的影响。这种现象在《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》有着生动的描述^[100]面对这种现象，以“反封建”作为自己使命的共产党必然会通过法律来消除这种封建主义，确立新民主主义的婚姻家庭制度，从而实现婚姻法由传统向现代的转变。

于是，中华人民共和国成立初期，通过自上而下“运动式”的宣传教育、检查执行，旧时封建性的包办婚姻、纳妾、买卖婚姻等婚姻习俗被禁止，基层民众开始接受现代的婚姻观念，自由恋爱、婚姻自由思想得到广泛传播。人类学者阎云翔对这一现象评论道：“政府的社会改造计划在意识形态领域非常成功，独立自主、自由恋爱、男女平等这些观念通过政治教育、宣传机器、娱乐活动，等方式被引进了村子。而且，大跃进期间动员妇女参加农业生产、水利建设等集体经济活动，也的确给村里妇女的社会生活打开了新的天地。”^[101]

2.是婚姻法利益指向由国家到个人转变的需要

作为一项基本的社会制度，婚姻家庭制度反映的是国家对婚姻家庭领域的基本态度和立场，这种态度和立场就涉及婚姻家庭制度的利益指向问题。也就是说，婚姻法的利益相关方究竟应该以国家为主，还是应当以个人为主？中华人民共和国成立以后，初生的社会主义政权面临着严重的内忧外患：对内，国民党蒋介石的残余力量仍然试图颠覆国家政权，进行了一系列的破坏活动；对外，新中国的国家主权并没有得到国际社会的广泛承认，以美帝国主义为首的资本主义阵营对新中国的红色政权虎视眈眈。在这种背景下，我国效仿苏联采取了“强国家、弱社会”的治理模式。在这种思维模式下，甚至出现了“新疆荒原上的第一代母亲”的故事，即1949年到1954年，新疆军区从湖南、山东、四川等地征召了4万多名女兵入伍，主要是为了解决当时驻新疆20万官兵婚姻难题。^[102]

随着改革开放，尤其是经济体制从计划经济转轨至市场经济，整个中国社会生活发生了翻天覆地的变化，在逐步迈向民主与法治社会的道路上，公民个人自由与私生活自主权日益受到重视^[103]。在此背景下，婚姻法实现了利益指向由国家到个人的转变，也即国家对婚姻家庭领域的管制采取了有限干预的原则，把更多的空间留给了道德来调整，并强调每个人应当对自己的婚姻行为及其后果进行负责，更加尊重个人自由。

3.是以责任为主体的传统婚姻向以情感为主体的现代婚姻转变的需要

在中国古代，婚姻家庭被认为是涉及家族之间利益联系的大事，其兼具社会和家族双重责任，传统“盲婚哑嫁”被认为是极为平常的事，个人情感很少被纳入婚姻的考虑因素之内。对此，费孝通先生认为，中国婚姻的确立，首先意味着建立父母系生育，而不是西方社会中所谓男女间的爱情。也正因为如此，中国的婚姻是由社会力量产生的，为了使婚姻关系负有责任，社会制定出法律来，对背离社会规范的行为要加以制裁，并且“把其他经济关系等渗入婚姻关系中，并扩大向婚姻关系负责的团体，这样使夫妻间的联系加强，即使夫妇间一时感情失和，每会因牵涉太多，不致离异。”^[104]简单来说，责任在传统婚姻中占据重要地位，人们往往通过增加婚姻所担负的责任来增进婚姻的稳固性。

这种家族本位的传统使得婚姻本身背负了太多责任，包括社会责任、道德责任和家庭责任。而现代婚姻的目的除了传宗接代、维持经济生活以外，更看重的是满足男女双方生理、心理多方面的需求。在婚姻关系中，感情的因素才是最重要的因素，婚姻双方当事人追求幸福的价值体现。

综上所述，通过对婚姻法民族性之演进的发现和考察，我们发现婚姻家庭制度的每一次修改和变动都与社会的发展密切相关，这种演变不是无目的、无方向的，而是具有一种可以依循的轨迹。其在总体上呈现出从封闭走向开放，从一元走向多元，从身份走向契约，从传统走向现代的趋势。

（三）婚姻法修法与民族性立法资源的扬弃

我们国家历次婚姻法的修改，其实都是一次立法资源的选择和扬弃。我国的传统民族文化中，蕴含着丰富的民事立法资源，其中有些是封建的、落后的，与时代精神相悖，应当被抛弃，有些是在社会发展中与时俱进的，民族文化发展中需要发扬的，需要以法律形式确认的。而不论是1950年《婚姻法》，还是1980年《婚姻法》及其司法解释，对我国有关婚姻家庭生活的民族性因素体现都不够，有待我们进一步完善。

1.1950年《婚姻法》

以1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》为例，该法是中华人民共和国成立后制订的第一部具有基本法性质的法律，它的颁布施行标志着全国范围内婚姻家庭制度改革的开端。该法的主要任务，是在中华人民共和国成立后，在全国范围内进行婚姻家庭领域内的反封建民主改革，废除在中国已存在数千年之久的封建婚姻陋习。因而，其立法宗旨是废除封建主义婚姻制度，实行新民主主义婚姻制度，为社会主义婚姻家庭制度的建立扫清障碍。该法第一条开宗明义的指出：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权力平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”1950年《婚姻法》虽然建立了社会主义婚姻家庭制度，但它具有历史局限性，仍存在许多问题，一些旧的传统思想，习惯势力的影响并未完全破除。

2.1980年《婚姻法》及司法解释

在1950年《婚姻法》施行后的六七十年代，由于政治运动和社会动乱，该法并没有得到很好的贯彻执行。期后，十年动乱结束，在国家进行改革开放的新时期，我国第二部《婚姻法》，1980年《婚姻法》出台。该法共6章37条，修订的具体内容有以下四方面：完善了婚姻法的基本原则，补充了“计划生育原则”；修改了结婚条件；扩大了家庭关系的调整；规定了离婚的法定条件。^[105]实现了理念更新和制度完善。然而，随后的改革开放，市场经济全面取代计划经济，经济的多元化带来了观念的多元化。人们对待婚姻家庭有了新的追求。作为调整婚姻家庭关系的婚姻法逐步显现出局限性、滞后性，故在2001年、2003年、2011年最高人民法院相继出台了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、解释（二）和解释（三）。纵观现行《婚姻法》及其司法解释，应当说，已经比较全面地规定了人们婚姻家庭生活的各方面，但在应对层出不穷的社会问题时仍存在各种漏洞和不足。如前所述，在社会发展的过程中，一些新的现象出现，如丁克家庭，同性恋婚姻，重婚、骗婚、包二奶、姘居、婚外恋等。这些新旧问题，唤醒了我们对历史长河中，民族性立法资源的记忆。我们认为，在众多的问题之中，婚约、配偶权和事实婚姻这三个问题是具有代表性，并且是讨论比较成熟，应该在修法时考虑回应的。其中婚约问题尤为突出，是我国民间自古以来存在，并一直发挥着重要效用的风俗习惯。配偶权问题是随着时代的发展，生成的新概念，但它的产生却与颠覆中国传统“夫权主义”“男权主义”和夫妻平等运动密不可分。属于在淘汰落后的民族性法律资源中兴起的概念。而事实婚姻问题，是历次婚姻法修法中态度最反复的一个争论焦点，在今后一段时期内，仍将困扰我们的婚姻家庭生活，需要积极应对。

需要指出的是，我们在此所讨论的《婚姻法》民族性问题，并非该条所指的少数民族地区的婚姻家庭习俗，而是当前中国社会具有普遍性、体现中华民族特性的问题。