民法作为植根于市民社会的法,从其来源上讲,具有国家性和习惯性双重特性。并且,相对于习惯性来说,其国家性特征是外在而浅显的。民法从根本上来说来源于社会生活和生产过程中自发形成的习惯规则,在于人们对生活惯例的一种屈从倾向。[94]婚姻法作为民法的一个分支,主要规范的是男女两性之间的婚姻关系以及亲属之间的血缘关系,其本身既是一个自然现象,又是一个社会现象。尽管随着社会的演进与发展,人们在构建各种制度、规范时已经习惯性以理性的设计和运行为基础,但唯独婚姻法成为情感的绿洲,保持着某些非理性的设计,保留着些许人类情感的原始风情。[95]可以说,婚姻法是整个法律体系中最具民族特色、与国情民风联系最为直接最为密切的部分,其在法律普遍性国际化的今天,最大限度的保留着本国文化中的传统因子,并展示了其固有的保守性和稳定性。
婚姻法作为民法典的重要组成部分,对婚姻法的民族性问题进行解读实质上就是婚姻法规范的选择、完善和体系化过程。其中,如何处理婚姻法规范与民间传统习俗之间的关系,尤其是如何看待被制定法所摒弃却广泛存在于民间的婚姻习俗问题,是婚姻法入典必须要考虑的一个重要命题。(www.xing528.com)
我们认为,在《民法典》婚姻法规范的选择上,要充分考虑存在于我国民间的传统婚姻习俗,在尊重民族文化、民族情感和民族心理的基础上将一些广泛存在的婚俗现象上升为法律或者为其进入法规范体系提供通道。如此,不仅能大大丰富婚姻法规范的内容,更重要的是,由此制定出来的婚姻法规则能体现此种民族共同体的“本土”特色,更容易被共同体内部的个体所广泛接受。有鉴于此,2012年7月至8月间国家社会科学基金项目“民族性与国际性:民法典编纂中的法律资源选择”课题组派出两个调研组,分别在河南、陕西、云南和贵州四省以问卷和访谈的形式开展了调研,共回收有效问卷893份,涉及12个县市,汉族、苗族、回族、白族、彝族、傣族、侗族、瑶族8个民族,根据我们前期的理论梳理和总结,在问卷中,设置有关婚姻法的问题为:(1)解除婚约是否承担赔偿责任?(2)解除婚约后彩礼是否需要返还及纠纷处理方式?(3)夫妻结婚一般以什么作为判断的依据?同时,以开放性访谈的方式,调研民众认为需要婚姻法规制的问题。对这些“定向问题”和开放性访谈的归纳总结,引发了我们对婚姻法民族性解读更深入的思考。
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