《民法典》编纂中的法律资源选择

通过对以上调研数据和调研内容以及访谈笔录的分析，发现在被调研的河北省衡水地区和沧州地区存在着许多与现行法律规定不一致的地方，这些差异性的规定来自于历史民间传统，有其特殊的民族性和地域性。在《民法典》的编纂中应予以考虑。在所有权的取得方式上，我国《物权法》只规定了动产交付、不动产登记的转移方式，但是在部分地区存在着本地区更为简洁也更易于被接受的其他转移方式，如在河北省一直推行着中间人做保证人的交付形式；随着进城务工人员队伍的扩大，一方面，农村宅基地空闲问题日渐突出，为了充分利用农村土地应在一定程度上适度放开农村宅基地流转；另一方面农民与承包的土地逐渐疏远，为了保证我国农业产量，应灵活放开农村土地承包经营权的流转，赋予农民更多的流转自由权，扩大受让的主体，实践证明这种方式产生了积极的社会效应；典权因其中国传统认为变卖祖产，仍败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿已消失在人们的视野之外，其积极的社会功能逐渐被其他相似的法律制度所取代；坟地占用农地问题应亟须立法完善，实践证明在农村推行火化和实现坟地专用地制度起到了一定的社会作用，应严格立法杜绝占用耕地这一现象。消除人们的旧风俗，旧观念。针对上述的调研情况，具体分析如下：

（一）物的所有权的移转

目前我国相关法律对动产或者不动产的所有权的移转做出了明确的规定，我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条就动产的所有权移转做出了规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，根据《物权法》及大陆法系国家相关的物权法理论，不动产所有权的移转主要采取了登记主义，根据不动产性质的不同，具体分为登记生效主义和登记对抗主义，无论是哪种主义，登记为不动产所有权移转的主要方式。不动产的所有权自通过我们调研访谈的感受，我们认为，到房产部门办理登记过户手续的形式仍很难超越当地流行的中间人作保的方式。在农村地区房屋等不动产交易找中间人作保的方式将在一定时期内长期存在。并且在我国广大农村地区，房屋主要承担了村民居住而不是融资的功能，因此要求村民在房屋所有权移转时均需到房产部门办理登记手续是不现实的，因此在《民法典》编纂过程中如何协调在农村地区存在的这种方式也是立法者面对的一个严峻的难题。

（二）农村宅基地使用问题

总体讲在河北省不支持宅基地出租的占到了大部分，但是我们进一步了解到，不支持宅基地出租者却认为宅基地可以买卖，这种买卖是通过宅基地上的房屋的买卖实现的，农民这种认识与我国“房地一体”的规定不谋而合。在将来的立法中应对宅基地的流转方式做出明确规定，正确界定宅基地的出租与出卖效力是立法完善的一个关键环节。在农村，宅基地使用权的流转存在一定的社会基础，目前我国法律规定也为宅基地使用权的流转留下了发展空间。《土地管理法》第62条第4款规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。这从另一个角度说明宅基地使用权是可以出租、出卖的。如果不允许农民利用宅基地使用权抵押、出资，也就减少了农民的融资手段，限制了外部资金进入农村内部，束缚了农民自主发展的手脚，不利于农村经济的发展，也会造成农村土地和城市土地“同地不同权”。但是农村土地有其特殊性，一旦处理不妥就会造成难以弥补的社会问题，这已成为不少国家的历史教训。在宅基地使用权流转问题上我们应当采取循序渐进的办法，一方面在农地权利体系构建中建立农村宅基地有偿使用制度，这既是宅基地使用权作为用益物权的必然表现，也有利于集体资金的筹集，且有助于提高土地的利用效率，农村宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转的必要条件，另一方面加强国家宏观调控作用，规范和引导农民集体利用土地进行活动。可以创建类似于国有土地有偿出让制度，在保留土地所有权的前提下，要求进行商业化利用的农户办理必要的商业化利用手续，并补交一定的费用。为此，必须改革农村宅基地使用权的流转制度，健全土地利用规划和农村宅基地使用权管理体制，从而使农村宅基地使用权与城市建设用地使用权被同等对待，还农村宅基地使用权于应有的法律地位。

（三）不动产相邻关系

不动产相邻关系，在我国立法中就处理不动产相邻关系的原则做出了具体规定，《物权法》第七章就此问题做了专章规定，第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”而第85条的规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这为司法实践中法院处理具体案件纠纷提供了一个可自由裁量的法律依据，因为，相邻关系是一个关乎地方民众安定团结的一个重要制度，在案件的具体处理中，应充分地考虑到民众的接受程度并应照顾到民众的情绪。

（四）典权的存废

对于典权在我国法律中是否明确，学界的观点不一，在制定《物权法》时对于典权存废在法学界曾展开了激烈的讨论，典权曾在《物权法》的二次审议稿中出现。(www.xing528.com)

典权是否入典又成为当今的热点问题。学者主要基于以下几个方面的原因认为典权应该在立法中明文规定。首要的原因是民族文化因素。典权是中国特有的法律制度，在中国历史上曾存续近千年，具有深厚的民族性和本土性，在立法中规定典权是尊重民族文化的表现，更易于为广大人民群众所接受；其次是典权本身的功能性所决定的。典权具有社会融资和担保的功能，其既可保证不丧失对不动产的所有又可以获得融资资金，具有简便快捷的功能；第三即现实需求，我国地域辽阔，各地民族习惯不同，因典权引起的法律纠纷不在少数，因此国家应加强立法促使纠纷的解决。第四是经济发展的需求，目前我国国民收入增加，很多居民已经步入小康生活，除了解决基本的居住之外开始投资房地产，很多居民已经拥有不止一套的商品性住房，如果允许在房屋上设定典权则可避免出租或者委托他人代管之麻烦。^[85]而反对典权立法的学者针对上述理由提出了反驳意见，首先是对于民族习惯的尊重问题。我们在制定法律的时候固然要考虑民族习惯，但是并不是任何的民族习惯我们都不加改变的予以承袭，我们要本着“取其精华，去其糟粕”的精神正确的看待民族习惯。典权在我国历史上曾担当了一个“有辱祖业，败家败族”的罪名，随着现代经济的发展和人们生活观念的改变，典权的存在已无必要。其次，典权的融资担保功能完全可以被现代的其他法律制度所替代。再次，随着法律的全球化和国际化的加强，我们应努力和世界其他国家的法律接轨，典权亦应被废止。最后典权引起的纠纷毕竟只是个案，我们不能因为个案而单独立法，这些纠纷完全可以通过最高法院的司法解释予以解决。

我们认为，典权的存在在中国已逐渐丧失其存在的经济、社会、历史和文化等基础。典权的传统功能逐渐被担保、抵押等其他的法律制度所取代，并且人们对房屋买卖观念的改变，买卖房屋不再是败家之举，房屋作为典权融资担保的功能已失去经济和社会基础；典权本身表现出来的双方不平等性等固有缺陷也决定了其与现代民法观点的格格不入。我们在河北省衡水地区和沧州地区的调研中发现73%的被调研对象不知何谓典权，湖北省和安徽省不清楚何谓典权的被调研者亦占多数，全国范围16.33%的被调研者认为房屋不可以设定典权，49.67%的被调研者不知何谓典权，通过我们进一步解释也只有其中小部分人曾经听说过有这一问题存在过，两项总体比例为66%，远远超过了34%的支持者。通过调研现实典权的相关规定在三省已经不复存在，典权在三省八地区已经成为历史，事实再次证明典权已无存在的必要性。

（五）坟地占用耕地问题

此问题，我国《物权法》并未做出明确规定，而这一问题相比较物权领域的其他问题而言，更为敏感，一旦处理不当，将极大地影响到我国社会的安定团结，造成民众和国家政府之间的敌对情绪的产生。我国曾有因坟地问题处理不妥，群众和政府之间产生冲突的事件发生。因此，此问题应在《民法典》中予以明确规定。

（六）土地承包经营权的流转

农村土地承包经营权流转，一直是我国政府非常关注的一个问题，此问题目前我国相关立法比较成熟了，我国《物权法》确立了农村土地承包经营权的用益物权性质，其中的第128条和第129条就土地承包经营权的流转做出了明确的规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

《物权法》是一部中国特色比较浓厚的法律，在修改过程中，哪些规定需要进一步完善、修改是关于民族性资源选择的问题，在修改的过程中，应坚持可适用性原则、科学性原则、时代性原则和普遍性原则。对于先进的民族性资源，如果立法上没有规定，应纳入《物权法》规范中，比如上文中提到的农村宅基地流转问题，在立法上应考虑到广大农村中宅基地流转的特殊性，为了农民权益的最大化保护以及目前我国城镇化的发展，是否可以考虑适当地放开农村宅基地的流转，在《物权法》中规定，宅基地使用权在特殊情形之下的出租和出卖。中性的民族性资源，如果立法上存在的，继续保留，如调研中涉及的不动产相邻关系，《物权法》的相关规定，考虑到了此问题的特殊性，规定特殊情况下，应该特殊适用，在《物权法》中应继续保留；而有些制度，《物权法》未作出规定，比如坟地占用耕地问题，建议修改《物权法》，明确坟地占用何种性质的土地，如果占用耕地，将承担什么样的法律责任，这些都应在立法中明确化，对于典权制度，正如上文我们所论述，在中国大陆已无此制度存在的理论和实践意义，《物权法》不应对此作出规定，这种制度也必将随着社会的发展，逐渐地淡出历史舞台。