《民法总则的民族性审视》中的法律资源选择

正如费孝通所言：“既要现代化，又要不失其成为一个民族，这是很深的学问。”邓正来认为，指导中国的民法典构建的法律理想图景，应该是一种依凭对中国现实的“问题化”理论处理而阐明的中国本土的理想图景，它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以放弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，更是以批判那种封闭且实质保守的文化意义世界为依凭的。^[52]民法典制定过程中，有必要以现实中国实践之正当性与全球化价值示范的关系框架为依据对现有民族性法律资源进行再审视，以决定取舍或改进。^[53]

（一）“公民（自然人）”还是“自然人”

“公民（自然人）”还是“自然人”的表述在我国立法中几经变迁。清末和民国立法中均使用“自然人”一词，到《民法通则》改用“公民（自然人）”，此后的《合同法》和《物权法》又重新采用“自然人”概念。对于这一立法的变迁，学者认为是特定历史时期政治与法律相结合的产物。从俄国民法中引进的“公民”概念在外观上保留了“个人”，实质上消灭了个人取得生产资料所有权的权利能力；在形式上保留了民间，实质上消灭了市民社会。有学者认为：“公民”作为一种“政治化概念”，无视民事主体的私法品格，不应在民法中继续使用。将“公民”正名为“自然人”，将“公民法”还复“市民法”的本来面目，以“自然人”概念来彰显民法的私法品格。^[54]

持不同意见的学者认为：由于市民法兼具组织一个社会并分配稀缺资源两种功能，所以民法典可以同时存在公民和市民两种人性标准。市民标准适用于社会生活的组织过程，公民标准体现有稀缺资源的分配过程。“公民”在俄国民法中的使用与泛滥的实质是通过消灭个人取得生产资料所有权的权利能力，在外观上保留了“个人”却消灭了“私人格”——市民；在形式上保留了民间，却实质上消灭了自治的市民社会。市民自治的退出造成人们物质生活的真空，由国家作为所有人与保障者，通过计划与管制来填补。失去自治能力转为服从与受益于国家计划与保障体制的个人，成为“公民”。^[55]

（二）“公民（自然人）”“法人”主体二分法

从民事主体制度的发展过程来看，伦理上的人并非一开始就都是法律上的主体，“自然人”之所以能成为法律上的主体源于法律对伦理人格的关怀，这一历史阶段制订的《法国民法典》只承认自然人为民事主体；直到1900年施行的《德国民法典》才确立了法人作为“自然人”之外的民事主体类型；对于非法人组织，理论上和立法上的认识同样也有一个发展过程。德国民法最初将非法人组织界定为“无权利能力社团”，是因当时政治的需要，迫使一些宗教、政治团体登记为法人团体取得权利能力，以便进行监督管理。然而，随着社会物质生活的变化，非法人组织大量客观存在，它们在社会经济生活中起着极其重要的作用，尽管不具有法人资格，但它们事实上能以自己的名义参与民事法律关系、享有权利、承担义务。^[56]因此，第二次世界大战以后，民法学界对于非法人组织的认识已有重大发展，无论德国、日本或中国台湾地区的学说、判例，均普遍认同非法人组织的民事主体性。^[57]

我国民事主体类型的立法也经历了一个发展变化的过程。《民法通则》持二元主体论；《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在这里，既非自然人又非法人的“其他组织”，显然可以成为民事关系的主体。此外，《著作权法》《国家赔偿法》《企业法人登记管理条例》均表达了同样的理念；《民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这表明，我国已采取立法形式明确了非法人组织的诉讼主体资格。同样，《行政诉讼法》第2条也有类似规定。

随着我国社会的发展，在理论上、立法上、司法解释上已经认为合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构、筹建中的法人、不具法人条件的中外合作企业和外资企业、不具法人资格的公益团体、经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体、业主委员会等属于非法人组织。但是，在民事主体制度上，对于“其他组织”或“非法人组织”的概念和其主体资格，仍然缺乏统一的规定。

（三）民法的渊源

限于立法时的法治和社会发展状况，《民法通则》把“国家政策”规定为民法的渊源。在我国目前社会主义法律体系基本建成的情况下，若仍以“国家政策”作为民法的渊源，显然不合时宜。首先，国家政策一般不如法律稳定。国家政策会随时根据政治、经济形势的变化而调整，不能为行为人提供稳定的预期；其次，国家政策不具有普遍的公开性和透明性，不能为民事活动提供指导；最后，国家政策的内容往往具有宏观性和抽象性，不能为民事主体提供可操作的行为模式。

在我国民法典制定的过程当中，习惯能否作为法律的渊源，不管是在理论上还是在立法中都有两种立场。在理论上，反对一方基于概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，习惯不应该成为民法的渊源；支持一方受到历史法学的影响，认为法的基础是民族精神，法应该被发现而不是被制定，主张习惯是制定法之外的另一类法律渊源。在立法中，《大清民律草案》第1条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”类似的规定，也出现在后来的《中华民国民法典》之中。^[58]并且为了配合民法典的制定，都展开过大规模的民事习惯调查，虽然调查成果没有被充分吸收到立法中，但毕竟给予了习惯足够的关注；中华人民共和国成立后，曾经在1954年和1962年两次进行民法典草案的起草，在打破旧传统的指导思想下，都没有将习惯作为民法的渊源，1986年的《民法通则》也体现同样的观点。

习惯源于人们长期的生活习惯、道德伦理传统，是一定地域范围内人们社会生活经验的总结，而国家法规则体系的形成则更多地属于立法者的理性分析与理论建构，很多情况下是立法者主动或被动进行选择的结果。我国百年法治实践表明，基于社会发展的需要，我们试图通过各种方式，甚至不惜以激进的、革命的、运动的方式极力解放思想，试图彻底摆脱传统文化的束缚，但是我们始终无法摆脱这种束缚。作为传统法律文化资源重要组成部分的民间习惯，实际上一直是在法治实践中起着非常重要的作用。^[59]随着我国大规模法律移植的进行，大量的传统制度不再被国家法所认可，在这种情况下，必然会转化为另一种存在形式——习惯，成为民间生活中发挥重要作用的规则。

从习惯与成文法的关系来看，由于立法者认识能力的有限性，法律规定不可能面面俱到，加上随着社会生活的演进、新事务的产生，必将出现法律漏洞，承认习惯的法律渊源地位可以起到很好的弥补成文法不足的作用。

（四）“等价有偿”应否作为民法基本原则

将“等价有偿”作为中国民法的基本原则，有其特殊的历史背景。《民法通则》制定前夕，中国正处于改革开放初期，在中国是否需要民法，需要什么样的民法的争论过程中，有学者提出，商品经济是人类经济发展中不可超越的阶段，民法是为特定历史时期的商品经济服务的，并且也必然受特定历史时期的商品经济范围的制约。^[60]立法者接受了这一认识，将民法定位为调整商品经济关系的基本法律，而商品经济的基本特征就是等价有偿。于是，“等价有偿”原则成为民法的基本原则。

（五）“两户一伙”和“合伙型联营”特殊民事主体的去留(www.xing528.com)

如前述，“两户一伙”和“合伙型联营”是《民法通则》不承认第三类民事主体的无奈之选。随着社会中大量非法人组织的出现，承认非法人组织的第三类民事主体地位应该成为我国民法总则的必然选择。而随着“合伙组织”成为一类独立的民事主体，“两户一伙”中的“一伙”和“合伙型联营”也就没有必要再成为民法总则中的主体类型。^[61]因为二者的区别就在于组成合伙的成员不同，前者是个人，后者是法人，如果二者采取协议的方式成立合伙，不成立相应的合伙组织，则不是一类单独的民事主体，协议各方按照协议约定享有权利、承担责任；如果采取企业的形式成立合伙，则不论合伙人的性质是自然人还是法人都应该按照合伙协议和合伙企业法的规定，享有权利、承担义务，属于第三类民事主体，非法人组织的一种。

“个体工商户”作为我国法律体系中富有中国特色的制度，其性质与法律地位问题，无论是实体法上还是程序法上，无论是理论研究还是司法实践，均存在争议、混乱甚至矛盾。有的学者在通过以相关案例、法律及法律解释为切入点，系统地对我国个体工商户制度进行了考察后，总结得出在当前的法律、理论与经济背景下，个体工商户的经营模式可以为个人独资企业、合伙企业、一人独资公司、有限责任公司等模式所涵盖，没有必要再规定个体工商户制度，以免造成立法之间的重复和矛盾。^[62]

但是，我们应该认识到，个体工商户制度确立以来，对个体经济的发展起到了积极作用，个体工商户的观念已经深入人心。截至2010年底，全国个体工商户户数达3452.89万户，登记从业人员7097.67万人，已成为促进社会经济发展和吸纳劳动力就业的重要力量。^[63]为了更好地贯彻国家鼓励非公有制经济发展的方针政策，进一步充分发挥个体工商户服务经济社会发展和扩大就业的重要作用，2011年4月16日，国务院颁布了新的《个体工商户条例》，同时废止了国务院于1987年发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》。这表明个体工商户制度在现今中国仍有存在的心要性，民法典有必要对这一制度进行规定，并给予完善。

“农村承包经营户”是以家庭为单位进行经营活动的承载组织。从立法和实践来看，从《民法通则》《农村土地承包法》到《物权法》，无一例外地赋予了“农村承包经营户”以民事主体资格，作为我国目前及今后较长时间内的主要农业生产的组织形式，其民事主体资格似乎是毋庸置疑的。虽然也有学者质疑过以“户”作为主体不能体现作为家庭成员的个人的个体独立性，但是应该看到：在现有的人地结构条件下，考虑农业生产技术水平和其他产业对于农村劳动力的吸纳水平，家庭承包经营在现阶段具有现实的合理性。^[64]在农村，个人并没有完全脱离家庭而成为独立的主体。虽然在法律上每个人都有独立的人格，但是在农村，这种法律上的承诺并不具备在现实社会中兑现的条件：农民个人没有与市民同质的社会保障，老弱人口仍然依赖于家庭而生存。由于农业属于微利产业，土地上的产出仅能维持生存在土地上的人口的基本生存，所以将农村人口的生产生活关系、生存发展利益打包交给家庭这一自然社会组织来安排，应该是一种较为有效的制度模式。^[65]

（六）法人有限责任内涵和法人类型四分法再选择

《民法通则》采取了法人有限责任理论，20多年来，被后续立法不断采纳。我国公司法只承认有限责任公司和股份有限责任公司两种类型，不包括无限公司和两合公司，其原因就是要坚持法人的有限责任学说。同时，为了给投资人提供更多选择，我国《合伙企业法》设置了普通合伙和有限合伙两种企业组织类型，制定了《个人独资企业》法来确立个人独资企业的主体地位。

关于法人的类型，《民法通则》首先根据法人是否以营利为目的将法人分为企业法人和非企业法人（包含机关法人、事业单位法人和社会团体法人）两大类，虽然没有采用大陆法系营利法人和非营利法人的概念，由于这一分类暗含了营利性标准，企业法人在我国立法和实践中已经被认为是营利法人的代名词，以是否以营利为目的对法人进行分类也是立法和实践所广泛采用的方式。^[66]

《民法通则》在立法当时被视为调整商品经济的法律，相比起营利组织，非营利组织受到的关注较少，仅有一个条文规定了机关、事业单位和社会团体的法人资格，对财团没有规定。这一非营利组织的分类由于缺乏统一的分类标准而被认为是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态。^[67]这一列举没有关注社会发展的需求，没有规定法人成员的标准、法人意思的形成及表达（法人的治理结构）、法人与其成员、成员之间的关系，不能为民事主体利用法人制度提供前提，不能为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。

首先是机关法人，机关法人作为一种典型的公法人，主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，这一主体制度不可能为私人主体所利用。只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。所以，民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格。^[68]

其次是事业单位法人，“事业单位法人”概念属于《民法通则》的一个创新性规定，但其内涵和外延均不明确，在社会发展过程中应该属于被改革的对象。根据国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知（国办发〔2011〕37号）规定，按照社会功能，将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。承担行政职能的事业单位逐步将行政职能划归行政机构，或转为行政机构；从事生产经营活动的事业单位要逐步转为企业或撤销；从事公益服务的事业单位。即面向社会提供公益服务和为机关行使职能提供支持保障的事业单位。改革后，只有这类单位继续保留在事业单位序列，成为非营利组织的成员，所以，未来民法总则应该放弃“事业单位法人”这一概念。

最后，《民法通则》没有采用社团和财团的分类模式，这主要是由于当时的社会现实所导致的。当时中国经过30多年计划经济以及国家与社会不分的改造，传统民法上的财团和社团已逐渐从人们的视野中消失，财团和社团的分类也就没有成为我国立法的选择，只规定了当时社会中存在的社会团体法人。但是应该看到，我国历史上并不缺乏财团的形式：祠产、社会、学租、义仓和众会等慈善组织和财团曾经广泛存在。^[69]过改革开放后30多年的发展，这一状况已经大为改观，^[70]社会团体和基金会等财团组织已经成为我国社会公共服务体系中一支不可或缺的重要力量，在社会发展的各个方面发挥着不可替代的重要作用。民法总则有必要以社团和财团的理念来对这些社会组织进行类型化规范，以满足其发展需要。鉴于社会团体的概念已经深入人心，民法总则可继续沿用这一传统，另外增加“捐赠法人”概念来涵盖基金会、寺院、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等财团组织。

（七）“民事法律行为”的合法性内涵和“民事行为”概念的设置

大陆法系传统民法理论认为，法律行为是一种以意思表示为要素、旨在发生某种私法效果的法律事实，其本身不包含是否合法的判断。有学者认为《民法通则》对其内涵进行了改造：将法律行为定性为合法行为，是对法律行为内涵的误读，^[71]这种改造将导致法律交往的困难，“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”。^[72]

与“法律行为”合法性内涵相匹配，《民法通则》在“法律行为”之前冠以“民事”二字，被认为是对该法颁布前法律行为这一概念频遭滥用现象的妥协。^[73]同时，用“民事行为”概念取代大陆法系传统上的“法律行为”概念，形成独特的“民事行为——民事法律行为（合法有效的民事行为）”概念体系，与传统大陆法系的“法律行为——合法有效法律行为”概念体系相区别。有学者认为，就实际效果看，我国的“民事行为”概念，就是西方民法中的“法律行为”概念。实际上，“法律行为是合法行为说”并未达到理想的效果，应在未来制定的民法典中予以扬弃，而采纳国际通行的关于法律行为的如下定义：法律行为，是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。^[74]因此主张，我们应该回归大陆法系立法传统，放弃“民事行为——民事法律行为”的概念体系，采取“法律行为——合法有效法律行为”概念体系。^[75]