现行《民法典》编纂中的法律资源选择

（一）表现失当的原因

鸦片战争后的一百余年里，中国人民为了救亡图存，开展了一系列不屈不挠的革命斗争。这些革命斗争使中国社会经历了两次非常重大的社会制度变迁，一次是辛亥革命胜利后，延续了两千多年的封建帝制被推翻，资产阶级共和国得以建立，民族资本主义得到发展；另一次是解放战争胜利后，帝国主义、封建主义、官僚资本主义在中国的统治被推翻，社会主义人民民主专政制度得以建立，中国走向资本主义世界体系的趋势得到终止。这两次重大的社会制度变迁也相应地体现在了属社会上层建筑的法律制度的急剧变迁上。可以说，“自清末修律以来的一百年，是中国学习和移植外国法的时代。”^[25]

在民事立法方面，具体表现为，清末至中华人民共和国成立前，中国逐步并最终几乎全面摒弃中华法系传统，直接继受德国、法国、瑞士、日本等大陆法系国家的民法，通过法律移植实现了中国民法的近代化。那个时期中国积贫积弱、备受欺凌，有识之士经过不断斗争、探索后认为，中国落后的根本原因在于制度落后，因此举国当中弥漫着一种愈来愈浓烈地抵制、愤恨、唾弃旧有制度（包括旧有法律制度），而追捧、膜拜、痴迷东西洋列强制度的情绪。吴经熊先生曾对代表这个时期民事立法最高成就的《中华民国民法》评价道：“我们试就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法》及《瑞士民法》逐条对校一下，到有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面！”^[26]“在经历了清末民国时期的变革以后，中国‘古代民法’在国家法的层面几乎消亡殆尽，仅存在于私人生活的某些领域之中。”^[27]

中华人民共和国成立后，民国时期形成的那种否定旧有民事法律制度的“惯性思维”得到了进一步延续。由于政治制度和意识形态与旧政权及西方资本主义列国的对立，一方面，新兴的人民政权不但将一切封建制度视为“牛鬼蛇神”，而且对辛亥革命后经过三十多年学习、移植、积累的民国时期的法律进也行了根本性的否定。不仅对旧法进行了彻底废除，还通过1952年至1953年的司法改革运动全面肃清了旧有司法人员和旧有司法观念。另一方面，人民政权为了满足国家法制建设的需要，开始从“社会主义老大哥”——苏联处移植民法。“研究表明，新中国一些重要的民法制度和原则……都是移植苏联民事立法和民法理论的结果。”^[28]“文革”结束后，随着解放思想、改革开放，以及东欧剧变、苏联解体等因素影响，我国民事立法开始由移植苏联模式，逐渐向博采社会主义法系、大陆法系、英美法系各国民事法律制度之长的方向转变。通过三十多年的努力，中国特色的社会主义民法法律体系已基本建成。然而，在这期间，国内专家、学者虽已对中国传统民事法律制度开展了一些有益的研究，但“法律要与国际社会接轨”的呼声却“铺天盖地”，因此，那种在民事立法上“古为今用（挖掘使用我国历史上自有的民族性民事法律资源或用历史上自有的民族性民事法律资源改造移植的外来法）”的提议基本被搁置。

通过上面的分析可以发现，我国民法的近现代化之路是在移植外来法律的基础上实现的，而在这个过程中，我们基本放弃了对与本国民族文化完全融合的民族传统民事法律资源的继受。而正是这种放弃，才使得法的民族性在现行民事立法中表现失当。当然，值得肯定的是，为了保证新法的民族文化内涵，使新法具有适当的民族性，以确保法律良好运行，立法者立法时，在供体的选择（如选择与本国民族精神最贴近国家之法律）、立法程序的设置（如广泛征求民族成员意见）、移植之法的本土化改造等方面做了大量的工作，而这些工作也确实起到了一定的积极作用，但由于对民族性民事法律资源继受的根本放弃，这些措施仍无法消弭新法与民族文化的冲突。

（二）表现失当的典型表现

上面已简要分析了现行民法民族性表现失当的原因，下面我们将通过开掘我国历史上自有的民族传统民事法律资源，对我国历史上那些有民族文化内涵，且不失现代性，但却未被现有民事法律所采纳的典型资源进行列举，也即列举现行民法各部分中民族性表现失当的典型表现。为了方便论述，我们把民法大体分为五个部分，并在每部分中选取两个典型进行阐述。

1.民法总则部分

其一，习惯未被认可为民事法律渊源。我国古代社会的民事法律渊源包括制定法和民事习惯两部分。而由于制定法将主要精力都放在了预防和惩治危害国家统治的行为上，并未太多顾及去调整私人间的人身、财产关系，因此，在我国古代社会对民事法律关系起着主体规范作用的是礼俗、乡规民约、家法族规等中民事习惯。我国资产阶级民主革命时期（1840—1949），尽管社会各项制度与传统社会相比发生了沧海桑田般的变化，但经过长期历史积淀传承下来的民事习惯对民间秩序仍发挥着的重要调节功能，因此，清末的《大清民律草案》和民国时期的《中华民国民法》均将习惯认定为民法主要法律渊源之一。中华人民共和国成立后，特别是改革开放以来，我国大量制定民事法律，民事制定法的重要性日益凸显，因此，作为我国民事基本法的《民法通则》并未认可除制定法外的其他法律渊源，但考虑到我国地域之间、城乡之间发展的不平衡，以及制定法的固有缺陷，我们在民法总则中仍有必要借鉴古代民法、近代民法的做法认可习惯为民事法律渊源。

其二，国家未被认可为民事主体。在我国古代社会，国家作为土地和其他大量财产的所有者，为了保护自身财产利益并增值财产价值，曾长期作为重要的民事主体之一参与民事活动，这一做法也为官方立法所确认。两汉时期，国家已与个人、非国家组织（如合伙、宗教组织）间广泛发生买卖、借贷、租赁、赠与等民事关系。“敦煌汉简中发现西北戍边地区和军屯区的戍所官吏，为戍卒采购器物和给养，他们采购的物品都必须详细报账，登记入册，显然他们是代表国家参与民事行为。”^[29]至明时，官手工业已发展到高峰。而到了清代，国家还开始创建并经营大量军事、民用工业企业。我国现行民法已将国家机关、国有企业确立为民事主体，这较好地实现了对国家财产的保护、增值。但在国家财产受到损害，而代表国家占有、使用该财产的组织或个人却不作为等情况下，仍有必要认可国家的民事主体地位，以保证国家在私法领域内维护自己的权益。

2.物权法部分

首先，未认可典权和永佃权制度。典权制度是我国古代社会特有的制度，唐代时将不动产出典在民间已比较流行。两宋时期，随着出典的日趋频繁，官方通过法律将其制度化。明代时相关规定更加完善，《大明律·户律·典卖田宅》，对典买田宅不交税、不办理交接手续、重复典买等情形进行了规范。清代则进一步沿袭了明代的规定。永佃权在我国也由来已久，北宋时民间习惯中就已经出现了相对稳定的永佃权。南宋时，永佃权得到官方立法认可。《宋会要辑稿·食货》六三记载，“（佃户）本人身故……许子孙接续承佃，并依人户承佃条法”。明清时，永佃权继续为官方认可，而此阶段，田面权与田底权分离，佃户若认为将土地转与他人更划算时，可以将田面权转佃他人，从而会形成“一田三主”的复杂权利关系。可以说，典权、永佃权制度在我国源远流长，是我国先民在长期实践、斗争中摸索而形成的。典权制度不仅能够满足出典人对资金的迫切需要，而且还为出典人通过奋斗在未来赎回典物留下了制度上的希望，反映了我们民族“扶危助困”“自强不息”的精神；而永佃权制度则不仅可使农民将佃租的农地视为己产，有效提升了农民对土地维护、投入的积极性，而且由于赋予了农民随意转佃土地的权利，还能较好推动农业人口与非农业人口间的流动，有助于实现农业人口的迁徙自由，体现了古人“各取其利，相得益彰”的和谐思想。由此可见，上述两项制度是我们先民智慧和民族文化的体现，经过数千年的运行日臻完善，对当前来讲仍有重要的借鉴、继承意义。

其次，未认可先占、拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物为所有权的取得方式。早在夏商周时期，先占、拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物就已成为我国官方法律认可的取得物权的手段。其中，先占、拾得漂流物、发现埋藏物作为取得物权的方法基本被之后的朝代一直沿用。如，《唐令》规定：“诸公私竹木，为瀑水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标版，于随近官司申牒，有主识认者，江河五分赏二分，余水五分赏一分，限三十日，无主认者，入所得人。”《宋刑统·杂律》规定：“诸官地内得宿藏者，听收。若他人地内得者，与地主中分之。即器物形制有异者，悉送官，酬其值。”明代时，朱元璋不仅多次下诏确认垦荒者享有土地的完全所有权，而且还对民众开垦的荒地进行免税。而通过拾得遗失物取得物权的做法，却在儒家“道不拾遗”的道德号召下，在汉至元时期不被认可。明代时，制定法对前代拾得遗失物的规定作出了重大调整。《明律·户律·钱债》规定：“凡得遗失之物，限五日内送官，官物还官；私物召人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人：如三十日无人识认者全给。”清代时继续沿用此条的规定。现今，我国虽已建立了社会主义制度，但目前正处于并将长期处于社会主义初级阶段，此阶段中民族成员的整体道德素质并未达到较高水平。因此，为了鼓励物的充分有效利用和保护遗失物、漂流物、埋藏物拾得者、发现者的利益，仍有必要借鉴古代民事立法，有条件的认可先占、拾得遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物为物权取得手段。当然，这与在道德上同时倡导民族成员发扬“拾金不昧”的美德并不矛盾，因为“正律（民事法律）仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求”^[30]，仅仅是最低限度的道德。

3.债法部分

第一，居间合同未吸收我国古代牙人牙行制度的可取之处。我国古代曾长期将买卖合同中介人称为牙人，将买卖合同中介组织称为牙行。早在春秋战国时期，买卖合同中介人就已在牛马交易中出现。唐代时，买卖合同中介人（牙人）被赋予管理商人的权力。宋代时，商业贸易频繁，从事牙人职业者大大增多，官方为了规范牙人活动专门制定了《牙保法》等法律规范。依据这些法律的规定，从事牙人职业要具备一定的年龄和身体条件，要有官府颁发的“身牌”，还要有其他人为之作保，同时牙人违反诚信原则或参与非法贸易活动时还应承担一定的责任。“牙人牙行制度是极具中国传统特色的社会经济制度，是中国传统商业制度的核心”^[31]，唐以后，特别宋代对从事牙人牙行制度的规定，如从事牙人职业要具备一定的资质而且还要有保证人担保等规定，对完善我国《合同法》中居间合同的有关规定有积极的借鉴意义。

第二，优先购买权制度未吸收我国古代不动产买卖“先问亲邻”制度的可取之处。早在唐代，民间的田土买卖契约中就有了“先问亲邻”的习惯。五代时期，该习惯被官方法典所认可。《五代会要》卷二十六规定：“如有典卖庄宅，准例房亲、邻人合得承当。若是亲邻不要及著价不及，方得别处商量，不得虚抬价例，蒙昧公私。”宋元时期，官方立法进一步完善了不动产买卖“先问亲邻”制度，对享有优先购买权的亲邻范围、顺序，以及权利救济手段等都进行了规定。如《宋刑统》卷一三规定：“应典卖，倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。”明清时期，该制度退出了国家法典，但仍为民间的一种交易习惯。“民初进行民商事习惯调查时，仍发现有大量地契体现了买卖田土先问亲邻的习惯。”^[32]在现代社会，尽管家族宗法势力已不复存在，不动产买卖“先问亲邻”制度已失去了一项极为重要的存在根基，但该制度却与现代民法的优先购买权制度“暗合”，与其有着相同的社会价值追求。在民法中有条件的认可不动产买卖“先问亲邻”，并制定合理的救济制度，将有利于引导民族成员构建与家族成员、邻里的和谐关系，而在农村土地承包经营权流转上借鉴“先问亲邻”制度还将有助于实现农地的规模化经营。

4.婚姻与继承法部分

其一，未吸纳古代婚约制度的有益成分。受西周“六礼”（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎）的影响，订立婚约成为我国古代缔结婚姻的必备程序。因此，婚约为历代官方所重视，在立法中多有规范。如《唐律》规定：“诸许嫁女已报婚书而辄悔者，杖六十；更许他人者，杖一百；与他人成婚者，徒一年半。原婚约仍然有效”。《大明律·户律·婚姻》规定：“辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十。后订婚者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。”而《大清律例·户律·婚姻》除了沿袭前代的规定外，还规定男方悔婚时不得追要彩礼；男方无故超过婚约约定的时间五年不娶，或逃亡三年不归时，女方可以另行订立婚约；任何一方犯罪时，他方可以解除婚约。当前，虽然我国民间订立婚约的现象十分普遍，但现行《婚姻法》并未对婚约进行规范，而司法解释中对婚约的规范也极少［仅有最高院的《婚姻法若干解释（二）》第10条对三种可以请求返回彩礼的情形进行了规范］。为了满足社会生活的实际需要，我们有必要依照诚实信用、公序良俗等原则，借鉴我国古代婚约立法的精华部分，对解除婚约的事由、方法、赔偿损害等做出规范，构建完善的、有中国特色的婚约制度。

其二，未吸收古代对遗腹子继承权（胎儿继承权）规定的有益成分。我国古代社会属宗法社会，继承在社会中具有举足轻重的地位，因此，古代立法者对继承制度都不惜笔墨地进行了规范。从现有史料来看，古代立法者很早就注意到了遗腹子继承权的问题。西汉的《二年律令》规定，“若被继承人死亡时，其妻已怀孕，则要等到新生儿出生之后再确定其继承人，保护遗腹子的继承权。”^[33]“两宋继承法已经达到了相当完备的程度。”^[34]宋律不仅有条件地认可私生子的继承权，而且认可亡夫之妻所立继子之继承权（继子要承担养母的赡养责任），当然也认可遗腹子的继承权，规定遗腹子有与已出生亲子同等的继承权。明代的司法判例对遗腹子的继承权也持支持态度，在有的司法判例中遗腹子的继承权甚至高于独生亲女。如据明末宁波府推官李清的《折狱新语》载：“阮圻故，妾腹有孕。庶生之女已嫁，婿阴谋以嫁奁田尽夺七十亩田产。判词：阮圻生前只独生女在膝下，死后又柩前呜呜，分给田地十亩，其余田产不许再贪。”^[35]虽然，我国现行法律对遗腹子的继承权也予以保护，但规范得相对粗糙。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”但该规定不但未明确应给胎儿保留多少继承份额（是与其他继承人相同还是不同，特别是多胞胎时），而且在胎儿出生前就进行遗产分割的规定显然不利于保护作为弱势一方的胎儿的利益，并还可能造成对其他继承人的不公。可见，我国古代继承法对遗腹子继承权的相关规定对当今民事立法仍有重要的借鉴意义。

5.侵权责任法部分(www.xing528.com)

首先，未吸收我国古代民法的“偿所减价”规则。我国古代法律虽对侵权行为常施以刑罚，但在其民事赔偿上却主要奉行“偿所减价”的规则。该规则与近现代民法中的“损益相抵”原则有异曲同工之妙。如《唐律疏议·厩库》规定：“诸故杀官私马牛者，徒一年半。赃重及杀余畜产，若伤者，计减价，准盗论，各偿所减价，价不减者，笞三十……其误杀伤者，不坐，但偿其减价……诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价；畜生各所毁。”《宋刑统·厩库·犬伤害人畜》规定：“诸犬自杀伤他人畜产者，犬主偿其减价。”《明律·厩牧》规定：“故杀他人马牛……若伤而不死，不堪采用及杀猪羊等畜者，计减价亦准盗论，各追赔所减价钱……其误杀及故伤者俱不坐，但各追赔减价。”杨立新先生认为，我国从《唐律》开始形成的侵权行为赔偿“偿所减价”规则所体现的就是损益相抵原则。^[36]虽然我国《侵权责任法》并未规定损益相抵原则，但该原则却被司法实践所认可^[37]。不过，司法实践中对该原则的适用范围却存在较大争议，因此我们有必要积极借鉴我国古代民法中“偿所减价”规则的精华，在立法中构建我们自己的“偿所减价”或“损益相抵”原则。

其次，未吸收我国古代惩罚性赔偿制度的有益部分。自汉代以后，儒家春秋之义中的“原心定罪”思想逐渐成为我国封建社会的司法审判原则。在该原则指引下，主观恶性程度大小，不仅成为决定行为人所受刑罚轻重的重要依据，也成为行为人承担民事责任大小的主要准绳。于是，官方立法和司法实践中常对故意损害他人人身、财产者在施以重刑的同时，又要求侵权人对受害人进行惩罚性赔偿。例如，《唐律疏议·名例四》疏议：“假有乙盗甲物，丙转盗之，彼此各有倍赃，依法并应还主。甲既取乙倍备（加倍赔偿。疏议曰：‘盗者以其贪财既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。’），不合更得丙赃；乙即元是盗人，不可以赃资盗，故倍赃亦没官。”再如，清典制文献《皇朝政典类纂》卷三九九《刑律人命》载“凡杀一家非死罪三人及支解人者，凌迟处死，财产断付死者之家”；“凡杀一家非死罪二人及杀三人而非一家，内二人仍系一家者，拟斩立决枭首，酌断财产一半给被杀二命之家养赡；如致死一家二命系一故一斗者，及杀三人而非一家者，与本欲谋杀一人而行者杀三人案内造意不行之犯，俱拟斩立决，奏请定夺，毋庸断给财产。”^[38]可见，我国古代侵权案件中的惩罚性赔偿不但范围宽（涉及故意杀人、盗窃等主观恶性程度高的侵害他人人身、财产权利的故意犯罪），还对于赔偿数额有明确的规定（加倍赔偿、侵权人的所有财产、侵权人的一半财产）。而我国《侵权责任法》仅规定了产品责任应承担惩罚性损害赔偿（第47条），且对惩罚性赔偿的数额没有做出限定（既未定额，又未明确上下限），极有必要借鉴我国古代的惩罚性赔偿立法予以进一步完善。

（三）表现失当的弊端

对民族传统民事法律资源继受的放弃，虽然让我们放下了沉重的思想包袱，轻装上阵，及时应对社会政治经济制度的巨大变迁，较为快速地建立起了更为先进的民事法律制度和体系，但也产生了如下两方面的弊端。

一方面，部分法律与民族成员的理念、习惯相悖，使得民族成员难以普遍建立起对法律的信任、信仰。百余年来，我们为了实现“救亡图存”和“民族复兴”的伟大目标，对旧有制度（包括法律制度）进行了疾风暴雨式的变革，极度希望通过从国际社会移植先进国家的法律制度来改变自身落后的状况。我们往往在“法律能够被民族成员严格遵守和奉行”的美好愿望假设下来进行民事立法，仅单方面重视或专注于法律“破旧立新”“移风易俗”等改造和重塑社会的功能，而忽略、轻视民族成员在传统文化、习惯、习俗等支配下对陌生外来法的排斥、抵制。在这种褊狭下，我们的一些民事立法，背离了民族成员的传统理念、习惯，超出了民族成员在当前阶段所能理解、接受的范围，与社会生活脱节、断裂，高高在上，缺少“地气”。在这种立法状况下，民族成员“用脚投票”，以“私了”等方式来规避不被他们认可的法律，使得本来应该对民族成员的民事行为起到指引、评价、预测、教育作用的部分民事法律被“束之高阁”。这种局面使得法律无法良性运作，让民族成员对法律产生普遍的信任，信仰更是无从谈起。“现在我们正在感受着，尽弃‘古代民法’所造成的秩序断裂，没有传统滋养和支撑的现代民法形成法律秩序是如何的困难。”^[39]

另一方面，立法者痛失了从我国古代民事法律制度中汲取丰富营养的机会。数千年来，我国古代法典的编纂体例一直奉行诸法合体的传统，因而未能产生一部独立的民法典。但是，从调整的社会关系来看，我国古代不仅存在海量规范犯罪及其法律后果的刑事法律规范，而且也存在大量规范户婚、田宅、钱债等人身关系和财产关系的民事法律规范。即我国古代法在法律体系上展现出的是“诸法并存，民刑有分”^[40]的风貌。从表现形式来看，我国古代民法既有律令、例规等国家制定法，也有礼俗、乡规民约、家法族规等习惯法（当然，在数量上后者明显占据绝对多数地位）。从内容上看，我国古代民法已涉及近现代民法总则、物权、债权、婚姻、继承、侵权等众多方面。例如，汉、晋、隋、宋、明、清等各代均有关于成丁年龄（涉及民事行为能力）的相关规定；唐代、清代等有关于先占的相关规定；汉代、唐代、宋代等有关于契约签名画押的相关规定；唐以后有了和离离婚（协议离婚）的相关规定；宋代、明代等均有关于遗嘱继承的有关规定；而唐代、金代等均有动物致损的有关规定。总之，我国古代民事法律制度是古人对千百年生活经验的总结，在很多地方展现了古人高超的生活智慧和精湛的立法技术，对后世制定相关立法本身有着极为重要的参考、借鉴价值。

（四）纠正表现失当之原则（即继承民族性法律资源之原则）

既然我们已经认识到了现行民法民族性表现失当（即对民族传统民事法律资源继承不足）会产生严重的弊端，那么我们在未来的法制建设中就应高度重视民族性民事法律资源的现实价值，不断深入地开展对民族传统民事法律制度的专项研究，抛开成见，在批判的基础上积极继承民族性民事法律资源，以期早日促使现行法民族性表现恢复恰当。在这一过程中，我们应秉持如下几项基本原则。

1.分类差序继承的原则

对当今社会而言，我国历史上形成的众多民族性民事法律资源，并非全为优质资源，而是一个良莠混杂、参差不齐的混合体，其间既有良性民事法律资源，还有中性民事法律资源、更有劣性民事法律资源。因此，我们在准备继承民族性民事法律资源时，必须先将其归类，然后再依其类别使用相应的方法予以继承或抛弃。所谓良性民事法律资源是指我国历史上形成的，与我国社会主义政治经济制度相契合的民事法律资源。前文已指出，此部分资源主要是指带有“贵和尚中”“以民为本”思想的民族性法律资源，在此不再复述。对于良性民事法律资源我们应大胆地、全面地予以吸收和继承。所谓劣性民事法律资源是指我国历史上形成的，与我国社会主义政治经济制度相矛盾、相背离的民事法律资源。这主要是指带有封建专制思想和封建宗法观念的民族性法律资源。对于该部分资源我们应毫不吝惜地完全抛弃，不但在制定法上不予采纳，而且在民事习惯上也不予认可。当然，由于我国地域之间发展的不平衡性，该部分资源可能在某些政治经济文化发展欠发达地区仍以习惯等形式存在，我们对此并无必要通过立法予以禁止，而应通过努力促进社会发展使其逐渐地、自然地退出历史舞台。所谓中性民事法律资源是指我国历史上形成的，与我国社会主义政治经济制度虽不完全契合但并不根本矛盾的民事法律资源。这部分资源主要是指未包括在上述两类民事法律资源中的与意识形态无关的立法程序、立法技术、法律概念、法律原则、法律规范等民族性民事法律资源。对于该部分资源我们应根据政治经济制度发展需要并结合时代精神加以改造后予以批判的继承。

2.外来理论不轻易否定本国实践的原则

由于我国古代法律长期“重刑轻民”，因此民法理论构建严重不足。近代以来，我国民法理论主要从外国移植而来。不可否认，这些移植而来的理论在构建我国近现代民事法律制度和提升民法学研究水平等方面做出了巨大的贡献。因为，理论显然能超越实践，理论通过认识实践的规律，帮助实践克服“片面性”的弊端，从而能有效减少实践为实现自身的发展而付出的“代价”。“源于实践的理论，并不仅仅是对实践经验的概括和总结，更重要的是对实践活动、实践经验和实践成果的批判性反思、规范性矫正和理想性引导。”^[41]但我们同时必须清晰地认识到，理论源于实践，外来理论是对所处地区实践的概括性归纳和总结。因此，运用外来理论对本国实践进行批评、反思、引导时必须要格外地谨慎，在对本国实践没有全面认识的情况下，不可轻易地使用外来理论否定本国实践。因为，“尽管中国古人不曾如同现代人那样对相关制度做细致的分析，也没有今天主要由西方学者创制的种种制度理论或法律经济学分析，但这不等于中国古人不懂得如何最有效地追求自己的利益，不懂得制度的有效性。”^[42]由此可见，“在法律移植过程中，不应单纯以体系上与形式上的原因否定本土资源，更不应盲目崇拜外来法律的逻辑、概念或体系。”^[43]

3.法的非正式渊源与正式渊源并重的原则

依法的渊源是否具有法定权威和法的效力为标准，可将其分为法的正式渊源和非正式渊源。法的正式渊源是指被国家机关经常作为处理法律问题根据的法的渊源，法的非正式渊源是指具有法律意义的材料、观念及有关准则。^[44]据此概念，我国古代民法的正式渊源不仅包括律、令、格、式、典等各种形式的制定法，而且还包括表现为比、例等形式的判例法。而非正式渊源则包括礼俗、乡规民约、家法族规、儒家经义、律学注释学说，以及未被官方赋予普适性效力的案例等。正式渊源具有稳定性强、覆盖面广、影响力深远、易于搜集的优点，但由于我国古代“重农抑商”“重义轻利”等思想长期居于正统地位，官方立法“重刑轻民”，因此民法的正式渊源数量相对较少。而非正式渊源虽然源头众多、地域性特征较为明显，但存世量庞大，且历经数千年的适用已与民族文化完全融合，效力被民族成员广泛认同。因此，我们在继承民族性民事法律资源时，既要重视对传统民法正式渊源的研究、参考、吸收，又不能放松对传统民法非正式渊源的挖掘、学习、借鉴。当然，由于法的非正式渊源具有顽强的生命力，因此我们在寻找这种本土资源时，既要重视在历史中去挖掘，更要重视在现实生活中去搜寻。

4.近代民事法律与古代民事法律并重的原则

我国古代民法虽然在总体上不符合以西方民法为主导的现代民法精神，但其历经数千年的发展，法律思想、法律规范、法律技术等日臻完善、自成一系，与我国传统民族文化完全融合，在很多方面都有与其他法系相异的、却与我国民族文化相一致的独到见解。更何况，古今中外的一切优秀法律文化都具有互通之处，“只要不带有偏见，我们就会发现中西方的法律传统各有其长，通过互补正可以形成各具本国或本地区特色的法律现代化的最佳途径。”^[45]由此可见，我国古代民法对我国当前的民法法制建设仍有极为重要的继承价值。另一方面，清末以将，为了挽救民族危亡，民族先贤们毅然推动国家走上了变法图强的道路。“自此，开始了中国的变律为法，哀婉告别中华法系民法传统，走上了继受欧陆民法的不归路。”^[46]清末、民国时期的民事立法虽在一些地方不乏保守、粗糙的一面，但从总体上来讲却指导思想中肯、基本原则先进、体系构建完整、表述用语精当，体现了立法者巨大的创新勇气、高超的政治智慧和纯熟的立法技术，具有重要的历史价值。中华人民共和国成立后，这种以移植外来法来进行法制建设的模式并未发生根本性的变化。只不过，移植对象由清末、民国时期的主要移植德国、瑞士、法国、日本等国民法，转变为主要移植苏联等社会主义国家民法。但由于后者的民法也主要取自德国、瑞士等大陆法系国家，因此我国民法自近代以来表现出了师从大陆法系国家民法特别是德国民法的特征。这一特征从根本上决定了，清末、民国时期的民事法律对我国当前的民法法制建设具有的借鉴意义。

总之，作为一个法治后发国家，我们对发达国家的民事法律积极地学习、移植尤显必要，但法具有民族性，若要实现“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”^[47]之目标，对自身民族传统法律资源进行发掘、继承也为非常必要之举。当然，我国传统民事法律资源既博大精深又良莠混杂，我们在针对某一具体制度或规范做出选用民族传统民事法律资源抑或国际社会其他国家民事法律资源的决定前，务必要详加比对、充分论证、再三斟酌，方可做出最后决定。

新千年以来，我国民法典制定在即，呼之欲出。愿我们的立法者能在立足国情的基础上，尽取中华法系、大陆法系、英美法系以及社会主义法系的精气真髓，将它们汇聚入新的民法典中，为我们民族的每一位成员精心打造一副坚固、精巧而又贴身的权利铠甲，切实有效地保护每一位民族成员的民事权利，提升民族成员的幸福指数，堪以告慰百余年来为了中国自己的民法典而不懈斗争的民族先贤、英士。