两者关系对民法典制定的启示

法的民族性是法与生俱来的属性，它会深刻地影响民法典的法律渊源、语言风格以及法的要素。因此，我们在制定民法典时，不应遗忘对富有强大生命力的民间社会习惯的调查；不应否定历史上长期认可民事习惯与判例为法律渊源的传统做法；不应抛弃对法典条文明确严谨、庄重通俗、简洁流畅之美的追求；更不应放弃对本民族优秀传统法律的继承。同时，鉴于民法典的制定将重塑民族性格，我们也不应放松对世界优秀法律的移植。^[15]

（一）重启全国性的民事习惯调查工作

如前文所述，在民法典制定时，法的民族性会使法律继承成为法的要素确定的首选来源。而法律继承既包括对传统民事制定法的继承，也包括对既有民事习惯的继承。当然，要继承，必须先摸清家底。传统民事制定法已由官方编纂成文，而既有民事习惯则往往只存在于人们的记忆中，有待专门性的调查予以收集、整理。

实践证明，各国（地区）在编纂民法典时对民事习惯的调查尤为重视。在法国，早在十二三世纪就产生了一些由私人编纂的、小有名气的习惯汇编，如《诺曼底大习惯法集》。15世纪中期后，官方也开始积极编纂民事习惯，诞生了一大批颇具影响的习惯汇编，如《巴黎习惯法集》。这些习惯的汇编、研究为声名显赫的《法国民法典》的编纂提供了极其丰富的基础材料和异常充分的理论准备。在亚洲，较早走上法制近代化道路的日本在制定民法典前也开展了规模浩大的民事习惯调查。1877年日本司法省就编纂、发布了《民事惯例类集》。之后，在制定“新法”时，立法者又对一些问题进行了民事习惯的补充调查。我国清末和民国时期在制定民法典前也开展了全国性的民事习惯调查。至迟在1907年，清朝政府就启动了民事习惯调查工作，该工作由修订法律馆总负责，调查组织严密、规模宏大，共获调查报告828册（不计重复）。1917年，北洋政府也开启了全国民事习惯调查工作，但因政局动荡，调查的范围和涉及面与清末相较已大为缩减，但内容相对精细，至1926年，共收集调查报告72册。另外，为了司法实务以及立法、法学研究的需要，1966年台湾地区司法机构又开展了台湾地区的民事习惯调查工作，并于1969年编印出版了《台湾民事习惯调查报告》一书。

然而，中华人民共和国成立以来，我国虽已掀起四次民事立法高潮^[16]，但令人惊诧的是，立法机关却从未开展过全国民事习惯调查。清末和民国的调查材料虽保存尚好，但经过一个世纪的发展，原有民事习惯在社会巨大变迁后，产生了怎样的变化则未尝可知。国内外的历史经验告诉我们，为了能更好地继承优秀的传统法律，避免新制定的民法典产生脱离国情之流弊，再启清末和民国时期以来的全国性民事习惯调查工作，并对这些调查资料进行充分研究尤显必要。毕竟，“我国民法如想要由脆弱变为强大起来，能够经得起风雨，其民法之根就需深深地扎根于中国大地才行。”^[17]当然，民事习惯调查所取得的资料不仅可作为制定民法典时的主要参考，而且也可作为审判机关认定民事习惯的重要依据。

（二）认可民事习惯、判例为法律渊源

前文已述及，法的民族性将影响民法典法律渊源的撷取，而我国自汉伊始，国家统治实行的是礼法并治，且重刑轻民，因此民事行为规范大多未纳入国家制定法，而是进入了具有民事习惯性质的礼（礼俗）中，并在家长、族长等权威影响下对民间民事法律关系实际发生着调整作用。同时，我国自秦以来，官方逐渐发现了制定法的有限性，因此，除了以制定法为主干外，官方又将判例作为成文法的解释和补充，认可了判例的约束力。由此可见，认可民事习惯、判例为法律渊源的做法在我国有着丰厚的历史土壤，经过数千年的历史传承业已保留在了我们民族的记忆深处。另外。认可民事惯例、判例为民事法律渊源也是当今两大法系国家的主流做法。因此，我们在制定新民法典时有必要将这种既符合民族传统又符合世界发展潮流的法律渊源形式予以正式采纳。

民法是商品经济发展的产物，但我国古代自然经济占统治地位，历代封建王朝又长期实行重农抑商政策，使得商品经济极不发达，而作为封建社会正统思想的儒家学说又重义轻利，因此，我国古代民事制定法和民事法律研究均非常落后。民事法律规范除少部分进入国家制定法外，大部分均散落于具有习惯法性质的民间礼（礼俗）中。我国古代社会中民间的民事法律行为主要由具有习惯法性质的民间礼（礼俗）来规范。倘若发生纠纷，则由家长、族长等权威人士依照礼（礼俗）来裁决。由于我国疆域广阔、民族众多、地理气候复杂，因此“十里不同风，百里不同俗”的情况较为常见。但是，因我国历史上发生了多次大规模的民族融合和人口迁徙，加之儒家思想的统治地位自汉以来贯穿整个封建王朝始终，所以，从总体上看，我国的民事习惯又具有一致性、统一性。自古以来就为我国重要的民事规范。我国近代制定的三部民法典中的两部—《大清民律草案》《中华民国民法》均明文认可了民事习惯为法律渊源。

早在秦朝时期，廷行事（判案成例）就已成为法律的一种形式。在云梦秦简的《法律问答》中，多次出现廷行事一语，表明当时在司法实践中已经将判例作为审判依据。汉承秦制，官方整理的判案成例称为“比”，其与律、令、科等共同作为法律形式被广泛应用。经历代沿用后，比的应用也出现了弊端。因为比允许司法官参照类似的断案成例进行裁判，给司法官徇私枉法留下了可乘之机。到了唐朝，为了治理这一顽疾，例这一法律形式逐渐代替了比。与比不同的是，例是在没有法律明文规定而有断案成例时，直接以例（判例）为准，进行判决。不过，唐朝重律，官方总以制定法规范判例法。至明时，官方确立了“以例辅律、以例补律”的思想，例遂与律并行，且数量大增。清朝时，例的效力甚至一度高于律。张晋藩先生认为，中国古代是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。^[18]封建帝制崩溃后，北洋政府时期政局动荡，一时间未能制定民法典，而由于政治体制的根本性改变，官方也拒绝适用封建法制。为此，当时的大理院（最高法院）便通过创制大量对下级法院有法律约束力的判例的做法来解决制定法不足的问题。南京国民政府成立后，也非常重视判例对于制定法的补充作用，成立了“判例编辑委员会”负责编纂最高法院的判例，供全国各级法院遵循。可见，判例法在我国有着悠久的适用历史，长期以来，对制定法起着补充、完善的作用，与成文法相得益彰。

（三）追求明确严谨、庄重通俗、简洁流畅的语言风格

如前文所言，法的民族性将影响民法典语言风格的取向。我国位于亚洲东部、太平洋西岸，幅员辽阔，山区面积广大，地形、气候复杂多样，人口多处在季风性气候区，冬夏气温分布差异很大，降水量分布极不均匀，是一个多民族的人口大国。在这样的地理气候、人口背景下，加之历经两千多年的封建专制统治和儒家思想文化的熏陶，中华民族总体上展现出了重礼仪、求稳、务实、自谦、包容性强等民族精神。而中华民族的母语——汉语在语音方面音节界限分明，音乐性强；在语法方面名词没有阴阳性、没有格，动词没有时态，较之德语、法语、英语而言相对简单；在词汇方面词性较短，单音节语素和双音节词较多。由于民族精神、语言特点等影响，我国古代具有代表性的法典，如《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律》等，逐渐形成了一种古朴典雅、庄重平实、言简意赅、行文流畅的语言风格。

近代以来，西学东渐，我国古代法律古朴典雅的语言风格多受批评。因为，用语的古朴典雅，容易导致文辞深奥难懂。梁启超先生认为，“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性”，而我国古代法律文辞有一大弊病，那就是统治者为了以法愚民，使一般妇孺无法理解法律，而在法律文辞上用词艰深，这种做法在新时期必须予以变革。^[19]在清末变法修律及民国时期的大规模立法活动中，主持法典起草者多是接受了西方民主、平等、自由等资产阶级革命思想的进步人士，他们制定法典，特别是制定民法典时，为了能让更多的民众了解自身权利，尽早普及法律知识，法典语言中那种古朴典雅的风格逐渐被明确严谨所取代。当然，传统的庄重平实、言简意赅、行文流畅等语言风格仍被较好地保留了下来。中华人民共和国成立后，民国时期法典的这种语言风格得到了进一步沿用。(www.xing528.com)

尽管我国自清末以来，民事立法受《德国民法典》《瑞士民法典》《法国民法典》影响颇大，但上述三国民法典语言风格的各自特点都是由该国民族精神、语言特点等共同影响下形成的。我们在制定自己的民法典时，在语言风格方面应放弃模仿任何一国，而应秉承我国自古以来法典语言的庄重通俗、简洁流畅的风格。同时，由于民法与民众日常生活关系最密切，为了加速民法典的普及，使普通民众能直接通过阅读民法典了解自己的权利，我们同时还应追求明确严谨的语言风格。

（四）注重对民族传统法的要素的继承

正如前文所说，法的民族性使民法典制定时法律继承成为法的要素确定的首选来源，然而，法律继承不是对传统法的要素的简单照搬，而是一种建立在分析、选择、改造基础上的批判式继承。我国古代文明，包括法律文明源远流长、博大精深，但由于近代以来，我国社会政治、经济制度发生了巨大变迁，所以，我们在制定民法典时，要理性的对民族传统的法的要素进行整理，将符合现代民法精神的有关部分在与时代精神相结合后予以继承。

经梳理后，我们发现可继承的部分主要包括两大方面内容：

其一，反映“贵和尚中”思想的部分。“贵和尚中”是中华民族传统文化的核心思想之一，其字面意思为注重和谐、崇尚中庸之道。具体来讲，就是要求人的思想和行为要不偏不倚、中正平和，不盲动冒进，不变换自己的目标和主张，以此达到人与自然、人与社会、人与人以及人自身的平衡、协调、有序、统一，即和谐。传统民事法律中有很多地方都体现了贵和尚中的思想，如秦律规定，春季二月不得到山林中砍伐木材，不得堵塞水道，夏季未至，不得烧草作肥料，不得采摘刚发芽的植物，或捕捉幼鸟幼兽，不得毒杀鱼鳖，不得设置捕捉鸟兽的陷阱，到七月才得解除禁令。再如宋律规定，为了避免田宅土地典卖后因界至不明而发生纠纷，出典人在典卖田宅土地时，相邻各方有优先购买权。值得一提的是，在徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》中，徐先生在参考《哈萨克斯坦民法典》《越南民法典》并结合我国古代法律规定的基础上提出了将“绿色原则”（即当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则）作为我国未来民法典的基本原则之一的主张。

其二，反映“以民为本”思想的部分。以民为本是中国古代主流意识—儒家思想里治国理念的核心。以民为本是指，治理国家要以人民为根本，要敬民、爱民、便民、安民、让利于民。顺乎民意，国家也就太平了，藏富于民，国家也就强大了。以民为本的思想在我国历代民事法律中多有体现，如明律规定，对荒地、滩涂、湖泊淤地、山野等开垦的人享有开垦地的所有权。同时规定，掘得埋藏物，除禁物外均归掘得者所有。清律规定，拾得遗失物，应送交官府，官府将把遗失物的一半赏与得物人。^[20]同时，官府发布招领启事，若10日内无人认领，则遗失物尽归得物人所有。再如，唐以后的典权制度。典权制度在唐以后历代本来就不多的民事法律规范中均占据了大量篇幅，可见其地位的重要。典权制度发端于民间，它不但符合传统伦理道德的要求，而且能同时满足典权人占有使用收益不动产的需要和出典人对于资金的需要，同时，手续简便、快捷，是中华民族独特生活智慧的体现。为了便民、利民，唐、宋、元、明、清各朝法律均对其予以认可，并进行了规范。也正是基于这样一种认识，民国时期的两部民法典——《民国民律草案》《中华民国民法》也都在物权编中对典权作了专章规定。这正如孟德斯鸠所说，“对立法者而言，在不违背政体原则的前提下遵从民族精神，这是他的职责。因为我们处理事务最成功的时候，往往便是我们能够自然地遵从天然禀赋的喜好去处理事务的时候。”^[21]

（五）兼收并蓄经本土化改造的世界各地优秀民事立法

前文业已述及，民法典的制定将强化法的民族性，并重塑民族性格。而我国经历了漫长的以自然经济占绝对统治地位的封建专制社会，民族性格中先天缺乏民主、平等、自由、博爱等人文主义思想，有专制、冷漠、自私、虚伪等民族劣根性。尽管改革开放以来，我们逐步建立了社会主义市场经济体制，长期封建专制和自然经济统治影响下的有碍市场经济顺利运行的封建遗毒思想还未彻底肃清。因此，我们有必要尽快对现有民事法律规范进行体系化、系统化建设，即制定民法典。鉴于现有民事法律规范是在市场经济建设的不同发展阶段制定的，均带有一定程度的时代局限性，因此，我们在制定民法典时，仍有必要兼收并蓄世界各地的优秀民事法律思想和法律制度，通过民法典是与普通社会成员联系最密切的法律之特点，以法典自身具有的告示、指引、评价、预测、教育、强制等规范作用，逐渐涤荡我们民族的劣根性，使我们中华民族以愈来愈文明、愈来愈迷人的姿态矗立于世界优秀民族之林，再创民族辉煌。

当然，兼收并蓄世界各地的优秀民事立法不是对外来法的直接照搬，而是一种精巧的移植。因为，毕竟“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”^[22]。所以，移植时，为了防止受体（本国法）对供体（外来法）产生机体排斥反应，在移植前不但要对本国法进行调试、改造，而且更为重要的是要将待移植的外来法要进行本土化改造。^[23]因为，对后者的改造显然要比对前者的改造容易得多。对外来法本土化改造的主要工作包括：第一，对本国法所有情况进行全面掌握，包括法的渊源、法的形式、法律体系，等等。例如，我国清末和民国时期在进行民事法律移植前开展了两次全国性的民事习惯调查工作。这项工作不但有利于对本国法律的继承，而且有助于对外来法移植对象的选择及对其进行本土化改造。第二，对待移植的外来法进行本土语言改造。在对外来法翻译的过程中要特别强调选用与本国现有法律体系相一致的词汇以及符合民族传统特色的词汇，这样才能保证本国普通民众对所移植之法的容忍、理解、接受。孟德斯鸠在谈及“梭伦立法”时说，“有人询问梭伦，他为雅典人制定的是不是最好的法律。他的回答是：‘我给他们制定的法律，是他们所能够容忍的最好的法律。’这一词句是多么的美妙，每一个立法者都应当仔细揣摩！”^[24]

实际上，任何有悠久历史的民族国家在政治或经济体制变更或转型期制定民法典时，国内往往会爆发弘扬、压制抑或抛弃法的民族性的论战。《德国民法典》制定前蒂堡和萨维尼等就法是理性的产物还是民族精神的产物进行了旷日持久的论战，《日本民法典》制定时梅谦次郎和穗积陈重等对按《法国民法典》模式起草的带有浓厚个人主义色彩的旧民法典是马上颁行还是待修订加入日本的“淳风美俗”后再颁行有过激烈的论争，而《大清民律草案》在制定时，沈家本和张之洞等就应大幅度引进西方制度还是主要继承中国数千年相传的“礼教民情”产生过激辩。改革开放以来，对于我国新民法典是应多纳入一些民族传统还是多吸收一些外来因素的争论，也属于上述论战的一种表现。其实，民族传统多一些，还是外来制度多一些，并不是最重要的。新民法典制定时，最重要的还是在于如何将从外部移植的民事法律和我国传统的民事法律完美地融合，融合成最适合我国经济社会发展需要的法典。这才是我们的当务之急！