我国民法典编篡中的法律资源选择调研结果

（一）物的所有权的转移

根据物的物理属性及移动后是否影响其价值，被分为动产和不动产，在我国《物权法》上动产所有权的转移主要采取交付方式，不动产如房屋和土地采取登记形式。这与世界上其他国家的规定基本一致。

但在我国历史上，动产和不动产的所有权移转方式却与上述《物权法》的规定不完全相同。动产所有权的移转，买卖双方直接交接为其主要方式，这与现代物权法规定相似，即民间通说的“一手交钱，一手交货”，钱货交付完毕动产所有权移转，这种方式简便快捷，一般为动产移转的主要方式。比如，通过对湖北省荆州、洪湖、襄樊、十堰及黄石地区的调研发现，在湖北省，有113人支持在动产交付中应由买卖双方当事人直接交接，占到了66.5%，通过对安徽铜陵地区的调研，发现在动产交付方式上与湖北地区极为相似，实行双方直接交接占了绝对多数，从调研的五省部分地区来看，买卖动产的，双方当事人直接交接占到55.24%，由此可见，就动产交易而言，动产的直接交接即意味着动产所有权的转移，这与我国《物权法》的规定相同。但值得注意的是，在动产的移转上所谓“打标记”形式，如买卖双方在木头上或者是铁块上烙（打）记号，而这种古朴的动产移转方式随着现代文明的发展，已完全销声匿迹，已成为历史。

找中间人或保证人为见证人，成为动产移转的另外一种方式，在中国民间和历史上，动产交付中，习惯找一个双方都信任的第三人作为交易的见证人，中间人在当地德高望重或具有与交易相关的特殊技能，中间人除具有积极促成交易完成的功能外，还具有证约的作用，当双方因交易发生纠纷，习惯找中间人解决，中间人的建议易被双方接受，从而能快速及时地解决纠纷，缓解民间矛盾，因此，中间人在中国交易的历史舞台上发挥着不可估量的作用。比如，在河北省衡水和沧州两地区的调研数据显示，这两个地区在动产的交易上，80%的人仍保留着找中间人的习俗，比如，这两个地区在牛的买卖上采取独特的形式，在当地，存在着牛或者马等牲畜的集中交易市场，俗称“牲畜市”，这些市场只有在当地的“赶集”时间开放，平时关闭，在“牲畜市场”活跃着一大批中间人，在当地被称为“金金”，这些人帮助买卖双方讨价还价，促成交易的顺利完成，并在交易成功后提取一定的佣金，佣金由卖方承担，数额由双方协商确定。“金金”先与卖方交涉，在确定好卖价后再去寻求合适的买方，“金金”与买方谈价时采取特殊方式，双方将手握在一起藏在袖口下，用手势和手指谈定交易数额。在依靠非机械化农业种植的这些地区，“牲畜市场”曾起到了积极的推动作用，随着科技进步和国家科技下乡活动的推行，这些地区在农业种植上已主要采取机械化，依靠牛或者马耕作的局面已经不复存在，“牲畜市场”也依渐消退，昔日风光的活跃的“牲畜市场”亦渐为冷清，我们在访谈中去了这些曾经的“牲畜市场”，昔日的喧嚣和辉煌早已无影，只有几个曾经用来拴牛的日渐腐朽的木桩子证明了它曾经的存在。虽然“牲畜市场”和“金金”已经不存在了，但是买卖动产寻求中间人的方式在当地一直延续使用着。

与动产交易相对的是不动产的交易，对于不动产如房屋所有权的移转，我国《物权法》及相关法律均做出了明确规定，房屋所有权的移转，必须到房产部门办理过户变更登记手续。从所调研地区的实际情况来看，湖北省调研地区有57.5%、安徽省调研地区有86.67%、广东省调研地区有60%的被调研者均支持房屋所有权移转应到房产部门办理登记。但是，值得提出的是，而从河北省衡水地区和沧州地区的调研数据显示，这两地区的不动产交付方式与我国物权法的规定相去甚远，只有16%的被调研者支持应到房产部门办理房产登记，而63%的被调研者仍采取世代相传的方式——找中间人做保证的方式。买卖房屋，被调研者中的18%的人认为房屋买卖和其他动产买卖没有什么本质的区别，他们遵循着朴素的信用原则，认为只要双方谈好就可以了，3%的人认为房屋买卖的关键形式就是拿到钥匙，只要钥匙拿到了，房屋所有权就是自己的了。由此可见，在湖北省、安徽省、广东省等调研地区，贯彻执行着我国立法关于不动产所有权转移的规定，而河北省衡水地区和沧州地区的不动产交易烙上了动产交易的烙印，在民间63%的被调研者认为在房屋交易中仍采取找中间人签字作保形式，不需要到房产部门登记。据调研了解，在这些农村地区并未发生过因房屋交易而发生的纠纷。但是，随着进城务工人员的不断增加，以及农民生活水平的提高，在当地很多农民开始在镇甚至县城买房，这涉及商品房的买卖问题，16%被调研者采取到房产部门办理房屋登记手续。

（二）农村宅基地使用权的出租

宅基地使用权，是我国特有的一种用益物权形式，是农民因建设住宅而使用集体土地所形成的土地使用权。宅基地使用权是与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起的，在一定程度上具有社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予的农民之生存权这一重要内容。《物权法》明确肯定了宅基地使用权对农民的财产意义及物权属性，即宅基地使用权是一项独立的用益物权，对农民来说是一项重要的财产。从规范意义——《物权法》第154条中的“村民”用语——上看，该法所谓“宅基地使用权”仅指农民在农村集体的土地上建造住宅及其附属设施的权利。^[14]对宅基地使用权是否可以流转，立法没有做出明确规定，从而在实践中造成了很多问题。这就使得我们有必要审视现行法律，结合中国国情在实践中寻找解决途径。此次调研访谈的数据显示，对宅基地是否可以出租给他人，全国调研地区调研结果基本一致，支持宅基地不可以出租的，在被调研者中占到了很大的比例，比如，在河北省、湖北省、安徽省调研地区，支持宅基地不可以用来出租的分别占到了64%、57%和53.33%，从五省调研地区的总体情况来看，支持宅基地不可以用来出租的占到50%，这与目前的国家政策及相关立法规定的精神相一致。但是，从调研地区调研的实际情况来看，有一部分被调研者认为宅基地是可以出租的，但是只能出租于本村村民，这在河北省、山西省调研地区所占比例均超过了20%，河北省为22%，山西省为21%，所调研地区的综合调研比例也达到19.52%，这说明在广大农村，仍有相当一部分人认为，农村宅基地应当可以出租，以充分发挥农村宅基地的使用功能，但是为了克服农村宅基地的流转范围被不当扩大，应当将宅基地流转限制在本村村民之间。通过调研和访谈，我们也发现了另外一些问题，比如在被调研地区，对宅基地的流转方式存在不同的认识，相比宅基地的出租，出卖更为流行和易于被当地民众所接受，即使支持宅基地不可以出租者也认为宅基地可以出卖，这些问题在实践中比较突出，将来在完善有关宅基地立法时，应充分考虑到这些问题的立法解决。

（三）典权

在我国《物权法》制定之时，关于是否应该规定典权，学者之间曾经存在着巨大的争议，在后来颁布实施的《物权法》最终没有规定典权。此次调研，课题组成员在设计调研题目时，专门设计了有关典权是否存在的问题，以探求典权在民间社会到底是否还存在，以及多大程度上起着作用。通过调研所反映的情况来看，有点出乎意料，大多数被调研者竟然从来没有听说过典权，有些人虽然听说过典权但不知道典权到底是什么东西。比如，在河北省衡水地区和沧州地区的调研中发现73%的被调研对象不知何谓典权，湖北省和安徽省调研地区不清楚何谓典权的被调研者也达到了36%和46.67%，亦占多数，从调研地区的总体情况来看，有56.19%的被调研者不知何谓典权。通过调研者的进一步解释说明，仍只有其中小部分人曾经听说过有这一问题存在过，但根本不知道其价值到底在什么地方。调研中，还发现有关典权的相关规定在调研地区已经不复存在，典权这项传统且古老的制度在所调研的大部分地区竟然成为了历史。

（四）坟地是否占用耕地

在我国，有近70%的人生活在农村，在农村一直保持着“人死后入土为安”的传统思想，因此，坟地成为我国土地立法中亟须解决的一个关键性问题。近年来，国家已经出台了相关的政策法规，明令禁止坟地占用耕地，但是，坟地占用耕地的现象在部分农村依然十分严重，大片优质的耕地变成了故去人的坟包，针对这种状况，国家开始在农村推行尸体火化政策，并令各村划出了专门的坟地占用地，俗称“异地”，“异地”一般都是村里未开垦的荒地，目的就是减少占用耕地这一现象。

从调研地区反馈的信息来看，被调研的河北省的四个县对上述国家政策贯彻的比较好，近54%的被调研者承认村里已有了专门的“异地”，即村里划定一块地用作专门墓地，村民死后移入该公共墓地安葬，此外，在湖北省、安徽省调研地区，农村留有公共墓地的也分别占到34.5%和43.33%，尤其是在山西省，更有75%的受访民众回答说在当地农村，一般都有公共墓地。但在调研中，也发现存在一些另外的现象，即在一些农村地区，一些人死后往往不迁入公共墓地安葬或者根本就没有划出公共墓地，从而产生了在自家承包的耕地或者有偿、无偿占用他人耕地的问题，坟地占用承包地的现象依然存在，其中在河北省调研地区发现坟地占有自家耕地或者他人承包的耕地，分别占到8%和39%，湖北省调研地区占有自家耕地或者他人承包的耕地，分别占到25%和20.5%，从总体调研数据反映的情况来看，坟地占有自家耕地或者他人承包的耕地，分别占到25.95%和30.71%。坟地是占用自家承包的耕地，还是占用村内其他户承包的耕地，不一而足，一般是受到“风水”等其他农村习俗的影响。

（五）共同致人伤亡的民事责任承担

邀人打群架致人伤亡，在民间社会具有一定程度上的普遍性。邀人打群架致人伤亡的民事责任承担问题，事关受害人和加害人切身利益，因此，我们设计了一个问题：“在您当地，邀人打群架致人伤亡，由谁承担责任？”设计有四个选项，从调研数据统计的情况来看，既有选择由邀人者承担责任，也有选择由共同参与的人共同承担责任，还有选择先由邀人者承担责任，不足部分再由参与人承担，综合调研地区的整体情况来开，选择“邀人者承担全部责任”占24%；选择“所有参与人共同承担”占36.2%；选择“由邀人者承担，不足由其他参与人承担”占26.7%；选择“所有参与者均分”占14.2%。其中，选择由参与的人员共同承担责任的占相对多数，比如，河北省调研地区占24%，湖北省、安徽省、山西省等调研地区分别占到36%、33.3%、52%，而五省调研地区的综合数据该项占到36.2%。这些选项的选择，是受访者和答卷者基于自己的朴素法律意识、生活的环境，基于自己的理解或曾经经历过经验立场做出的，因此在一定程度上反映了普通民众对此问题的态度和看法。从调研所反映的情况来看，其中要求共同承担赔偿责任的占到大多数，这与侵权责任法的规定基本一致，《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”另外，还有一部分调研对象认为应由“邀人者承担全部责任”，即其他参与人不承担责任，从受访者思维来看，出于亲属或朋友熟人等情面帮助邀人者还要承担责任于理于情也说不过去，应该由邀人者本人承担全部责任；一些受访者还谈到当地发生的打群架和聚众斗殴等事件等只处理领头人，其他参与者一般都没有处分，这些与传统思维“枪打出头鸟”“罪不罚众”等思维有关。(https://www.xing528.com)

（六）辱骂他人侵害名誉权的民事责任方式

辱骂他人侵害他人名誉，在普通民众生活中司空见惯，就辱骂他人毁损他人名誉时该怎么处理，不同调研地区不同被调研对象看法也不一致。其中，选择金钱赔偿方式的，河北省调研地区比例最高，达到56%，在其他各省地区所占比例均超过20%，从所调研地区综合情况来看，选择金钱赔偿达34.7%。但是，在调研和走访过程中，有一种现象特别值得关注，即被调研对象一般都认为，在农村辱骂他人，除了金钱赔偿的方式以外，非金钱赔偿的方式更多，比例更大一些，比如在湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区选择其他处理方式的分别占51%、60%、50%、67%，综合调研地区的情况来看，也达到50.7%，也就是说，在民间社会，辱骂他人毁损他人名誉，各地存在着不同的形式，比如上述的放鞭炮进行道歉、摆流水席向对方道歉等多种“赔礼道歉”的形式。从调查情况看，这些“赔礼道歉”的形式也易于为双方当事人接受，这与中国传统“和为贵”的思想是一致的。

（七）签订“生死状”侵害人身权的赔偿问题

在我国“生死状”据说是古代擂台比赛之前比赛双方签定的一个“富贵在天，生死由命”的在被打死的情况下的免责条约。根据我们所掌握和查阅的资料表明，我国古代和现代官方基本不认同任何民间私下商定“生死状”之类协议的私力救济，而涉及生命予夺情形的官方更是明文规定不予承认，这说明我国古代公力救济的发达，这一点从我国古代众多的肉刑和生命刑可见一斑。古代对“生死状”的认同基本只存在西方社会，不过西方是另外一种称呼“决斗”或“荣誉决斗”，决斗最早兴起于中世纪早期的西欧，后来传入其他地区，直到第一次世界大战前后才绝迹。最早欧洲的法兰克人就将决斗作为一种证明自己的方式，选择司法决斗的人，是愿意以死来捍卫清白的。客观上说，司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，具有独特功能。但是，现代世界各国的法律已经普遍摈弃了古代社会决斗精神的认同了，如果你与别人决斗，不管是轻伤重伤乃至死亡，都会引起法律责任。在这种国内和国外均否认“生死状”免责效力的背景下，我们想在民间社会调查，看“生死状”是否还有存在，故设计了该题目。从调研反馈的信息来看，即使签了所谓的“生死状”，加害人致人伤亡的，认为加害人仍然需要赔偿的比例仍然较高，如湖北省、安徽省、广东省等调研地区所占比例分别为50%、56.7%、35%，综合调研地区的整体情况来看，要求致害人赔偿的也达到38%。由此可见，从全国范围来看，明确要求致害人承担责任要赔偿的占到明显多数，这一点与我国法律规定的精神是一致的，伤害他人身体和生命是要承担法律责任的。从另一个角度看，有一部分被调研者选择“不能要求赔偿”，比例相对较高的主要分布在河北省、广东省调研地区，如在河北省调研地区占41%，广东省调研地区占25%。可见，签了“生死状”而伤残的，受害人的伤残损失不能要求致害人赔偿意识和思想基础仍然在民间还存在的，这也是很正常的，对于不了解法律规定的普通民众来说，存在这样的思想是人最淳朴的思想反映。

（八）房屋租赁中的房屋修缮费用的承担

房屋租赁是民间社会中较为普遍存在的现象，房屋租赁期间，对租赁物的修缮费用到底应如何承担，不同的地方存在着并不完全一致的做法。为较为深入了解租赁房屋修缮费用的承担情况，在调研地区调研时设计了关于租赁物修缮费用承担的问题。从调研情况来看，选择由出租方和承租方双方协商的占相对多数，其中湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区选择应由双方协商承担的分别占到40.5%、26.67%、65%、40%，综合五省调研地区的整体情况来看，选择由双方协商承担的也达到37.33%。在走访过程中，很多被调研者均认为，房屋租赁期间，租赁物的修缮费用应赋予出租人和承租人更多的自由裁量权，由租赁合同双方当事人自己决定，法律无须强制性介入。但在调研过程中，也发现一些调研地区存在着一些常用的习惯，即在房屋租赁合同当事人没有做出特别约定，事后双方又没法协商解决的情况下，往往将租赁房屋的修缮分为“大修”和“小修”而选择不同的修缮费用承担方式。比如，在河北省、山西省调研地区，选择“大修”所产生的费用由房东承担，“小修”产生的费用由承租人承担的比例分别达到40%和44%，就五省调研地区的总体情况来看，选择“大修归房东，小修归房客”的也占到36.22%。在调研过程中，还发现在调研地区还存在另外一种关于房屋修缮费用的承担方式，即房屋修缮费用不论大小均有房东承担，这有占到一定的比例，综合五省调研数据统计来看，该比例达到20.67%。但是，选择“大修小修都由房客承担”的比例非常低，被调研者一般认为出租房屋的人收取了租金，本应承担修缮租赁房屋的费用。就选择“大修归房东，小修归房客”的比例与选择“大修小修都由房东承担”的比例比较来看，河北调研地区选择“大修归房东，小修归房客”的比例比选择“大修小修都由房东承担”的比例高出13个百分点（比例分别为40%、27%），湖北调研地区此种比例高出8个百分点（比例分别为31.5%、23.5%），安徽调研地区此种比例高出20个百分点（比例分别为43.33%、23.33%），山西调研地区占此种比例高出35个百分点（比例分别为44%、9%），广东调研地区此种比例持平（均为15%）。由此可见，从调研数据所反映的情况来看，在租赁房屋维修费的承担方面，如果当事人之间有协议或者事后能协商一致的，按照协议或者协商的意见处理。如果没有协议并且事后又无法协商一致的，存在着一种较为普遍的现象，即房屋大修的费用由房东承担，房屋小修的费用由房客承担。

（九）房屋买卖或出租中是否存在“中人”及“中人”的责任

所谓“中人”，又称为“中间人”，是指在买卖或出租等交易活动中存在的为双方当事人调解、做见证或介绍买卖的人。“中人”的作用可以是在当事人之间提供交易媒介，促成交易，“中人”一般要在交易合同中签字，见证交易的存在，当事人在履行合同或者合同履行完毕后发生争议的，可找“中人”调解纠纷，当合同一方当事人不履行合同债务时，“中人”可能会承担债务履行的担保责任。在民间社会，“中人”是否仍然存在，“中人”是否要承担责任，承担什么样的责任等问题涉及重要的交易习惯问题。就调研所反映的情况来看，反映当地在房屋买卖或者出租以及其他交易中存在“中人”现象的，河北省、湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区所占比例分别高达95%、76%、86.67%、90%、84%，而就五省调研地区的总体情况来看，认为有“中人”现象存在的比例也高达83.7%，由此可以看出，在民间社会有关交易当中，“中人”现象的存在具有一定程度上的普遍性。被调研者反映，在房屋买卖以及其他重要交易中，之所以找“中人”，其目的是为了保障交易的严肃性，以督促交易双方当事人对交易的重视。就选择有“中人”现象存在的调研地区来看，当询问“中人”是否承担责任以及如何承担责任时，做法并不一致，有的认为由“中人”承担全部责任，有的认为由“中人”和交易当事人共同承担责任，还有的认为应先由交易当事人承担责任，不足部分才由“中人”承担。其中，选择应先由交易当事人承担责任，不足部分才由“中人”承担的所占比例最高，如河北省、湖北省、安徽省、山西省调研地区所占比例分别达到62%、37.5%、46.67%、34%，而就五省调研地区的整体情况来看，这一比例也高达42%。由此可见，认为存在“中人”现象的地区，绝对多数的被调研者认为交易一方当事人违约导致违约责任的，应先由交易当事人承担责任，不足的部分由“中人”承担，也就是说，“中人”承担的是补充责任。

（十）买卖房屋，卖方的亲属、同宗族的人的优先购买权

房屋买卖不管是在城镇还是在农村，都是一个较为普遍的现象。房屋买卖中隐含着一个重要的问题，即当卖房人在出卖房屋时，卖房人的近亲属甚至是同宗族的人能否主张在同等条件下享有优先购买权。为此，专门设计了此问题，即调查在买卖房屋时，卖房人的近亲属、同宗族的人能否主张优先购买权。就调研情况来看，在河北省、湖北省、安徽省、广东省、山西省的调研地区，分别有23%、56.5%、56.67%、75%、79%的人认为，在出卖房屋时，卖房人的亲属、同宗族的人不存在同等条件下的优先购买权，卖房人有选择交易对象的自由，综合五省调研地区的整体情况来看，这一比例也高达54.89%，他们一般认为，房子是自己的想卖给谁就卖给谁，而且他们也没遇见到过亲属或者同宗族的人有主张优先购买权的情况。但是，在上述调研地区，也存在着另外一些选择，比如有的人认为应该肯定自己的近亲属的优先购买权，有的认为近亲属或者同宗族的人都享有优先购买权，比如，在河北省调研地区，认为卖房人的近亲属、同宗族的人都享有优先购买权的比例达到49%，在湖北省调研地区达到21%，在安徽省、广东省、山西省调研地区，这一比例偏低，分别为13.33%、5%。我们在与被调研者交谈中了解到，他自己有房子要出卖的，假如他的父母亲、儿子女儿、甚至是一个宗族的人或者是至亲的亲戚愿意买的，在同等交易条件下，他们几乎都选择卖给自己的亲属、同宗族的人甚至是自己的亲戚。他们认为，这样做有利有弊，有利的一面是相对于其他的交易对象，自己的亲属、同宗族的人与自己有着血缘、同宗的关系，感情上较为亲近，容易建立信任，碍于感情、情面，他们往往都会优先考虑自己的亲属甚至是同族的人，不利的一面是，亲属、同族的人买自己的房子，往往会基于一些感情方面的因素，在价格或者其他交易条件方面难以做到对自己更为有利，而且房屋价款也容易出现拖延不给的情况。

（十一）租赁房屋改善物和增设物的处理

房屋租赁期间，为了使租赁房屋更好地满足承租人的使用需要，承租人往往对租赁房屋进行改善，增设一些必要的设施。租赁期满，对于租赁房屋的改善物或者增设物应该如何处理，在实践中容易引发纠纷。为了对此问题提出针对性的解决对策和建议，对民间社会存在的有关此问题的处理规范的调查，就显得很有必要，为此专门设计了当租赁期满，租赁房屋的改善物、增设物应如何处理的问题。就调研的实际情况来看，大部分人选择由房屋承租人拆除后带走，比如在河北省、湖北省、安徽省、山西省、广东省等调研地区分别有38%、47%、36.67%、75%、44%的人选择由承租人拆除后自行带走，综合五省调研地区的总体情况来看，租赁期满，增设物的处理，选择“由房客拆除后带走”的占44.89%，之所以认为由承租人拆除后带走，往往是因为改善物、增设物往往是为了满足特定承租人的特定需要，这种改善物、增设物对房屋所有权人没有特别意义。但应该注意的是，就这五省调研地区的调研情况来看，也有比较多的一部分人选择折价归房东，其中湖北省、安徽省、山西省调研地区比例最高，分别达到30%、43.33%和47%，综合调研地区的整体情况来看，选择“折价归房东”的占到29.56%。另外一部分调研对象认为，增设物和改善物应无偿归房东，这在河北省调研地区所占比例最高，达到46%，综合五省调研地区整体数据来看，此比例也达到21.56%，认为增设物、改善物应全价归房东的比例最低，很多人认为增设物、改善物往往是为了承租人的需要而设置的，租赁期满全价归房东，对房东来说不公平。由此观之，对于租赁期间租赁物的改善物、增设物应如何处理，并无完全一致的规则，但改善物、增设物的处理事关房屋出租人与承租人的利益，须有较为明确的规则予以指引。