调研结果及法律资源选择

（一）农村房屋权属证明问题

调查显示，45.1%的农户办理了宅基地使用权证，43.1%的农户同时申请办理了房产证，但部分农村宅基地确权登记发证工作滞后，加之历史的、个人意识原因，10.4%的农户未办理证书，认为宅基地是由村集体统一分配，房屋都是自建而成，由村干部或邻居证明即可，是否办理宅基地使用权证和房产证不影响宅基地使用和房屋的所有。1.1%的农户的权利意识非常淡薄，认为祖祖辈辈生活在当地，房屋是祖上留下来或自己翻新的，只要占有居住即可表示自己具有使用权。

目前，村民如果在集体土地上建房，须向村集体组织申请宅基地，经村集体报县级人民政府批准后，向县级土地行政主管部门申请办理集体土地使用权登记，并由县级人民政府颁发宅基地使用权证和准建证，之后，可凭宅基地证和准建证去申请办理房产证。宅基地证是当前村民合法拥有房屋和宅基地的权利凭证，可在集体成员内部转让，但不得向非集体组织成员转让。关于宅基地上的房屋等建筑物的权利确认，虽然我国《物权法》已有相关规定，可以办理房产证，但因宅基地使用权行使限制以及建筑物无法与土地分割，造成宅基地上房屋的房产证流于形式，没有实际意义，无法像国有土地上的房屋产权证一样可以抵押、转让。故而村民申请办理房屋产权证的积极性普遍不高。

据受访者反映，目前农村的宅基地管理工作薄弱混乱。虽然政府出台了具体申请和办理宅基地使用权证的程序和办法，但权属不清，面积超标、一户多宅、非法买卖、未批先建和乱占乱建等现象较为普遍，土地资源浪费、破坏耕地和宅基地纠纷等问题尤为突出，导致一些农民的合法权益受到严重侵害，扰乱了农村的社会管理秩序。同时，随着市场经济的快速发展，人口增加，村庄扩大，农村住宅建设日新月异，相邻关系已发生变化，因而有必要尽快对农村宅基地进行全面确权发证，规范农村的住宅建设，清理和整治违法乱建行为。

（二）集体企业所有权归属问题

调查中，当问及村办集体企业应归谁所有时，12.3%的村民认为归村委会所有，62.7%的认为应归村集体共有，20.3%的认为如村办企业承包后由承包人所有，3%的认为归乡镇政府所有。据了解，农村的村办企业曾在20世纪八九十年代成为推动农村经济发展的一道亮丽的风景线，在一定程度上解决了剩余劳动力的出路问题，增加了部分农民的收入。但进入21世纪后，市场竞争愈来愈激烈，曾经红红火火的村办企业由于缺乏资金支持，技术含量低，产品竞争力不强，管理制度不规范纷纷倒闭或转包，个别效益较好的企业进行了股份制改革，村支书、村主任、村会计大都成为企业的总经理、董事或监事，但由于管理制度和管理措施陈旧落后，人情关系严重，缺乏有效监督，中饱私囊现象突出，造成严重的集体资产流失。而且，集体资产实质掌握在少数村干部手中，村民有怨难言。例如村办企业被承包，承包人只向村集体缴纳少量的承包费，村集体财产所有权被虚化，承包费的具体标准和分配、使用情况均由村委会负责，且财务收支不公开，村民集体无法行使真正的监督权。

《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”集体出资的企业的所有权变动等事项应当依照法定程序经本集体成员决定。但现实中村集体长期以来实行松散化的管理模式，物权法所规定的应由集体成员决定的事项却由村委会代表行使，未经法定程序进行暗箱操作，侵害了村民集体成员的合法权益。现行物权法对此种情形未规定相应的救济措施，需在民法典编纂中进行立法完善。

（三）土地承包经营合同发包主体问题

调研数据显示，59.6%的村民认为自己是和村集体签订土地承包经营合同，19.5%和10.9%的村民认为和乡镇政府或国家签订，8%的村民没有签订过承包合同。上述数据表明当地村民对农村土地所有权的归属问题认识不一致，大部分人清楚农村土地归村集体所有，但有相当部分人基于土地承包经营权证是由县级政府颁发，仍然认为土地全部归国家所有。据了解，调研的大部分地区的村集体和村民签订有土地承包合同，发放了土地承包经营权证。2011年4月，河南省农业厅等六部门联合下发《河南省农村土地承包经营权登记试点工作方案》，正式启动了农村土地承包经营权登记试点工作。按照《方案》要求，确定我们调研的开封市通许县为“开展农村土地承包经营权登记试点县”。试点工作先在部分乡、村开展，待取得经验后再扩展到全县域，总体进度由试点县统筹安排。

2003年的《农村土地承包法》第18条规定：“家庭承包的承包方案，依法应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。”第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”据受访者反映，现实中我国农村土地承包的纠纷日益增多，其主要原因在于：一是发包程序不合法；二是合同内容和事项不完善。但在现实中，有的地方发包时没有签订承包合同，有的未按民主议定程序办理，有的土地承包合同利益、责任等重要条款欠缺，比如承包界址不明确，无明确的违约责任条款等，这些皆直接影响了土地承包合同的效力的认定和合同纠纷的处理。在审判实践中，由于村民委员会签订的土地承包合同纠纷有增加的趋势。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第25条规定：“人民法院不能因发包方违反民主议定程序越权发包而认定合同无效，但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容适当调整。”因此，对于存在程序瑕疵或手续不够完备的农村土地承包合同，不应轻易认定合同无效。此外，政府相关部门应加强对农村土地承包合同的监督管理，对未签订承包合同或未颁发承包权证书的，应及时办理；对已办理但不够完善的，应予以完善，以减少纠纷，依法保护村民的合法权益，维护农村秩序的稳定。

此外，根据2003年的《农村土地承包法》第3条规定，在农村土地承包中承包方应以家庭为单位，但是从其第6条、第7条和第30条等规定看，农户家庭成员个人也可以享有土地承包权，可是签订承包合同又必须以农户家庭的形式进行。可见，土地承包法对土地承包经营权主体的规定是比较混乱的。根据2003年的《农村土地承包法》第54条规定，发包方侵害土地承包经营权的，应承担返还原物、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。但是作为发包方的村委会或村民小组由于在现实中不是一个真实的经济实体，并没有责任承担能力，如发包方未按规定程序收回、调整承包地的，被侵权农户的权益实际上是无法得到救济的。上述问题产生的根本原因在于集体土地所有权主体虚化。因此，考虑我国农村的实际情况，未来立法应对我国现行的“队为基础、三级所有”的土地所有制度进行改革，将集体土地的发包权由村委会代表村集体统一行使较为符合实际，也便于土地承包合同纠纷的解决。

（四）承包权利人不予耕种承包地的处置方式问题

虽然国家推行的耕地承包政策30年不变、废止农业税等一系列举措，让农村人较过去更有保障了，但现实的压力让大多数农民还是无法安心于土地之上。与村民交谈，他们认为在家务农的收入与生活的开支需要相比还是差距较大，尤其在子女教育、大病医疗上的支出，进城打工赚钱仍为更多农村青壮年的选择。河南省和陕西省都是人口大省，在农村除了粮食生产外，村民外出务工已经成为当地农民经济收入的主要来源。通许县的一个乡干部说：“在我们县农民的收入构成中，粮食、副业和打工的比例大约是1：3：6，年轻人都到南方打工了，只有到农忙时会回来一部分，平常村里大部分是留守的老人、妇女和孩子。”这一点我们调研的成员感触很深，在大部分调研的农村发放调研问卷时较少遇见青壮年男性村民。那么问题来了，青壮年外出打工导致的无人耕种的承包地如何处置呢？我们的调研结果是：夫妻均外出打工，无法耕种土地时，58.6%的人选择转包，租给同村人耕种；22.5%人选择雇人耕种；9.7%和7.2%的人选择暂交村集体或撂荒。

农民享受的土地承包经营权是其农业收入的权利基础。随着农民进城务工等其他情况的出现，农民与土地的联系逐渐疏远，他们开始寻求土地承包经营权的流转。实践证明这种方式产生了积极的社会效应。而2003年的《农村土地承包法》却在农村土地承包经营权的流转上设定了两道关卡：其一表现在其第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。其二关于流转主体的限定，规定土地承包经营权转让后的受让主体即受让方是从事农业生产经营的农户。这样的规定存在两个问题：（1）理论上，经发包人同意才能转让违背了农地承包经营权的支配权性质，使得其在《物权法》中“用益物权”的定位有名无实；（2）实践中，经发包人同意才能转让也使土地所有权人对农地承包经营权流转有了干涉的空间，阻碍了土地承包经营权的自由流转。^[3]再加上第37条还规定了书面合同和备案的要式要件，现实的土地承包经营权流转中，由于未签订书面合同和向发包方备案产生纠纷众多。因此，应当沿袭我国《物权法》的立法精神将“转让”与“转包、出租、互换”等行为同等对待，在转包时转让人只需向发包人通知并备案即可，而无须获得发包人的同意。这样既未完全禁止土地承包经营权的转让，也不能在土地承包经营权转让之后自动变为非农的土地用益权，不会改变农地的使用用途。其次，如果将土地承包经营权流转的受让主体限定为农村集体成员，这样规定限制了土地承包经营权转让即受让方的范围。基于此，如果本集体经济组织内的农户不愿受让，那么承包人将无法转让其承包经营权，而找本集体经济组织以外的农户成本又过高，必将出现土地承包经营权转让落空，造成农村承包地抛荒弃耕。一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置，另一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现。

（五）土葬占用耕地的问题

在我国，有近70%的人生活在农村，农村人一直有着“人死后入土为安”的传统思想，但土葬的占地问题与我国耕地资源紧张的现状存在矛盾，要保护农村耕地首先必须解决好农村坟地占用耕地问题。近年来，国家已经出台了相关的政策法规，明令禁止坟地占用耕地，但是，坟地占用耕地的现象在部分农村依然十分严重，大片优质的耕地变成了故去人的坟包。针对这种状况，国家开始在农村推行尸体火化政策，并令各村划出了专门的坟地占用地，俗称“异地”，目的在于减少占用耕地这一现象。国家的“火化”政策已经实行多年，但被火化后村民仍然要进行土葬，土葬大有抬头之势，使殡葬改革节约土地资源的目的落空。在河南一些地方以罚款代替火化，只要向有关部门或村干部交3000～4000元，就可以土葬；还有的地方以罚代管，即等逝者土葬之后再上门罚款，不交钱就以“起尸火化”相要挟，死者家属只好交钱买平安。一些村民在亲人去世后，往往埋葬在自家的承包地里，客观上造成了全国耕地总量减少。我们对这个问题的调研数据显示：当地人对墓地的选择，39.1%的是使用村里的公共墓地，19.6%使用村里荒地，24.9%在自己的承包地进行土葬，16.4%通过支付一定的费用在他人的承包地土葬。可见，土葬占用耕地的现象还是很多，占到了41.3%。

农村的这种乱埋乱葬、占用耕地的现象令人担忧。在访谈中获悉主要由以下原因造成：（1）历史原因，在中华人民共和国成立初期，中国农村地区并没有推行尸体火化政策，在“守祖”的传统观念支配下，形成了同一宗族占用同一片坟地的现状，如果一个宗族的长辈的坟地在那块地里，那么晚辈去世后自然也是要葬在那里的，所谓“进祖坟守孝”。而且中国农村向来流行着“坟头大、家火旺”的迷信思想，于是坟地也就一步步占用了大片的土地；（2）思想原因，风水之说自古就有，是地理位置等自然因素和社会因素的综合。在农村，选择安葬的地方首先考虑的是风水，不但要阳光好还要依山傍水，于是坟地占用良田也就不奇怪了。村民反映，在当地“火化”完毕，大家还是要装入棺材土葬的。所以他们认为不论是火葬还是直接土葬，最后都是占用一样的土地，而政府强制“火化”、收取火化费，还加重了农民的负担，火化所耗费的油和电以及冒出的黑烟也对环境有污染。村民们对火葬制度的反对态度，除了农民主观上的传统丧葬观念问题，也有客观上的殡葬服务和管理的问题。地方政府和殡葬管理部门提供的公共服务设施滞后，缺少规范统一的墓园，墓园管理不到位，部分农村还出现的“以罚代管”问题，属于管理“跑偏”，也是一种不正之风，这些都导致了农村的殡葬改革推进困难。目前河南省和陕西省分别出台了《关于加快推进殡葬改革工作的通知》和《关于推进城乡殡葬改革和公益性公墓建设的意见》，加大扶持力度，推进农村公共墓地的建设整体规划，实现生态殡葬和惠民殡葬。在法律上如何通过制度设计，实现保护耕地、化解矛盾，是我们需要思考的。

（六）宅基地使用权转让问题

宅基地使用权，是我国特有的一种用益物权形式，是农民因建设住宅而使用集体所有土地形成的土地使用权。其与农村集体经济组织成员资格联系在一起的，具有重要的社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内容。反映在制度设计上主要表现在身份的特殊性、设立的限制性、取得的无偿性、使用的永久性和用途的有限性。《物权法》明确肯定了宅基地使用权对农民的财产意义及物权属性，即宅基地使用权是一项独立的用益物权，对农民来说是一项重要的财产。从规范意义上看，该法所谓“宅基地使用权”仅指农民在农村集体的土地上建造住宅及其附属设施的权利。对宅基地使用权是否可以流转，物权法未作出明确规定，从而在实践中造成了许多问题。而《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这并非对宅基地使用权转让的禁止，仅是对农民宅基地分配申请资格上的限制。《民法通则》第80条第3款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”这只能理解为对土地所有权的转让限制，并非属对宅基地使用权转让的禁止规定。国家土地管理局《确定土地所有权与使用权的若干规定》第169条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让”。这里禁止的是宅基地使用权单独转让，但其效力只是行政规章。由上可见，我国现行立法关于宅基地使用权的规定分散，没有统一明确的规定，导致村民法律认知模糊，宅基地的转让秩序混乱。

关于宅基地使用权能否转让，我们的调查显示：22.2%的村民认为可以转让给本村村民，25.5%的村民认为可以任意转让，34.5%的村民认为不可以转让，19.7%的表示不清楚。实践中，宅基地私有的观念在农村已根深蒂固，有的农民甚至把自家的宅基地视为“祖传家业”。由于我国现行关于宅基地转让规定比较混乱，监督缺位，造成了村民们是否可以转让以及转让何人完全由个人决定的思想倾向。调研地区转让房产的情况时有发生，但单独转让宅基地的现象并不多见。随着城市化步伐的加快，农民作为重要的劳动力大量向城市转移，有的农民在城市选择长期居住后，便卖掉农村的房屋，宅基地使用权也随之转让，各方也不清楚农村房屋买卖所应适用的法律，双方你情我愿，交易完成，双方恪守约定的规则。随着城乡一体化步伐的加快，城市周边大量农村集体土地被征用或征收，受经济利益的驱动，村民愿意将闲置的房屋向市场销售。该类房屋买卖后，由于无法办理产权证，势必导致在今后的交易过程中产生纠纷，从而影响社会稳定。

关于宅基地使用权流转问题，未来制定的民法典必须直面正视，应对宅基地的流转方式做出明确规定，合理界定宅基地的出租与出让效力，是立法完善的一个关键环节。由于土地有其特殊性，一旦处理不妥就会造成难以弥补的社会问题，这已成为不少国家的历史教训。故而，在宅基地使用权流转问题上，我们应循序渐进，一方面，在农地权利体系构建中建立农村宅基地有偿使用制度，这既是宅基地使用权作为用益物权的具体表现，也有利于集体资金的筹集和提高土地的利用效率。农村宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转的必要条件，另一方面，加强国家宏观调控作用，规范和引导农民集体利用土地进行活动。可以构建类似于国有土地有偿出让制度，在保留土地所有权的前提下，要求进行商业化利用的农户办理必要的商业化利用手续，并补交一定的费用。随着进城务工人员队伍的扩大，一方面，农村宅基地空闲问题日渐突出，为了充分利用农村土地，应在一定程度上适度放开农村宅基地流转。

（七）房屋买卖中亲属和同宗族人的优先购买问题

在中国古代，人们提倡孝道、注重伦常，而且跟街坊四邻都是祖祖辈辈生活在一起的熟人，大家的关系相对稳定，人员流动性非常小，长期遵循着“财产祖有”和“家族公产”的观念。在这样的社会环境里，出卖土地、房屋就成为公认的大事。土地和房产往往是几代人辛苦积累的家业，变卖祖产是大不孝的败家行为，不到万不得已是不会出此下策的。如果必须要出卖土地和房屋的，律法亦未禁止，但却有一些成文或者不成文的习惯——亲属、邻居享有对土地、房产的先买权。先买权是指有血缘关系的亲属和街坊四邻出同样的价钱有优先取得出卖房产、土地的权利。根据传统习惯，亲属是第一顺序的购买人，血缘关系越近就越享有优先权，反映了古人尽量把祖产留在同宗名下的愿望。近邻属于第二顺序的购买人，按照东西南北的顺序依次享有优先权。这里的近邻指的是其土地、房屋与要出卖方土地、房屋相毗邻的邻居，中间隔着别人的土地、房屋和公共道路的不在此列。只有在亲属、近邻都无意购买或者想买却承担不起出卖的价格时，才能把房产、土地转让给别人。但出卖人恶意侵害亲邻的先买权或亲邻滥用先买权不受法律保护。据历史资料显示，有关先买权的制度在北魏时已经出现，到唐宋时在国家的正式法律条文中有了具体规定。法律规定先买权的时效为三年，三年内先买权人如不提起诉讼，三年后官府不再受理。还有一种比较特殊的情况，就是如果谁家的墓地离出售的田地比较近，那么墓地主人享有比田地所有人的亲属和近邻更为优先的购买权，因为“以亲邻者，其意在产业，以墓田者，其意在祖宗”。伦理道德重于以产业获利是我国古代法律传统所遵循的一项基本原则。我国古代法律维护亲邻的先买权，其目的一是为了保护宗族财产不外流，二是为了尽可能避免在水利和土地界址等方面与外族起冲突，维护社会和谐。

随着社会经济的快速发展，现代农村的“财产祖有”观念和“家族公产”观念有所淡化，但在一些农村房屋交易实践中仍然习惯于适用亲邻优先权，至今在民间还流传着这样的说法“卖屋应卖给隔壁的，卖牛要卖给合犋的”，“远亲不如近邻”。应否赋予卖房人的亲属、同宗族的人以优先购买权，关系到卖房人、卖房人的亲属、同宗族的人以及其他交易对象的利益，也关系到交易自由的问题，因此从立法角度是否认可卖房人的亲属的优先购买权，必须权衡利弊，慎重对待。关于这一问题的立法处理，在我国现有立法以及司法解释中也可以找到一些相关的内容。比如，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第1款规定：“当出租人将房屋出卖给近亲属的，房屋承租人主张优先购买权的，人民法院不予支持。”就出租房屋的出卖问题，根据《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条明确赋予了房屋承租人的房屋优先购买权，也就是说，在租赁房屋出卖时，房屋承租人相对于其他的交易对象而言享有同等条件下的优先购买权。反观《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定，卖房人在出卖自己的出租房屋时，当出卖人将租赁房屋出卖给自己的近亲属时，房屋承租人在此种情况下是不能主张优先购买权的，此条文蕴含了一层意思，即当出卖人将租赁房出卖时，卖房人的近亲属实际上是享有同等条件下的优先购买权的，此优先购买权既然可以对抗房屋的承租人，更可以对抗其他的一般交易对象。因此，对于农村租赁房屋的买卖问题，可参照城镇租赁房屋出售规则进行处理，也即农村租赁房屋出售时，卖方的近亲属也有优先于承租人购买房屋的权利。

由此可见，不管是城镇租赁房屋还是农村租赁房屋在出卖时，卖房人都有权利优先将该房屋出卖给自己的近亲属，卖方的近亲属享有优先于房屋承租人主张购买的权利，卖方近亲属的优先购买房屋的权利可以对抗房屋承租人。但是，对于城镇房屋或者农村房屋买卖时，此种优先购买权是否可以对抗房屋出卖人，也就说，假如房屋出卖人宁愿将房屋卖给其他人，不愿卖给其近亲属，近亲属能否提出异议，对此法无明文规定。在我们的调研中，问及在房屋买卖中亲属和同宗族人是否享有购买优先权，49.5%的调查对象认为不存在优先权，11%的认为只有亲属优先，26.4%的都可以优先，不分先后，12.1%的认为亲属优先于同宗族的人。从我们调研数据反映的情况来看，大部分人认为不能赋予卖房人的近亲属以优先购买权，不能以此优先购买权来限制卖房人卖房的自由，这一点是尊重卖房人所有权、保障交易自由的重要体现，应为立法所肯定。但当出卖人把房子卖给自己的近亲属时，房屋的承租人主张《合同法》第230条规定的优先购买权的，卖房人的近亲属此时可以主张优先购买权，此优先购买权可以对抗房屋承租人，以保障出卖人近亲属的利益，为了兼顾房屋承租人的利益，考虑到房屋租赁的现实，司法解释将享有优先购买权的人限于近亲属，无疑是公平、合理的选择。

（八）房屋买卖的交易方式问题

交易习惯是一个民族、一个社会的深刻历史记忆，是地方交往的共识，交易习惯的变迁反映着社会共识的变迁。治理方式的改变会直接影响到民间在交往方式上的变化。关于农村房屋买卖的交易方式，我们的调研显示：33.4%的受访对象认为应签订房屋买卖契约，且须有中间人担保；45.2%的村民认为应当过户登记；14.5%认为口头约定即可；6.6%的人认为要交付房屋钥匙。据受访者反映，农村私有房屋交易一般要订立书面契约，但这种契约形式多样，没有固定的格式，主要包括房屋以及价款，很少有涉及宅基地使用权的。如果是经村委会见证的同村人之间的房屋买卖，即使不办理登记过户，也会得到村委会对交易的认可。实践中很少有进行房屋过户登记的，过户登记在交易人心中处于可有可无的地位。虽然不予过户，但买方会要求卖方交付宅基地使用权证和房产证，防止一房二卖。一般来看，同村人之间的房屋交易违约情况较为少见。如果出售给本村以外的人时，有的以赠与合同的形式办理房屋产权和土地使用权过户手续，私下则按双方签订的房屋买卖合同履行。在农村能够主持买卖房屋的人，一般是村内有一定威望、具有一定文化水平的人。中人只充当见证人的角色，不收取任何费用，也并不承担担保责任。对于房屋交易效力，过户登记并非村民交易意识中的大事，关键在于钱财两清。

另外，农村私有房屋交易呈现多元化趋势，所引起的纠纷日益增多。按规定，农村私有房屋交易一般只在本村村民之间进行。但在在城乡人口流动加速和城乡一体化的大背景下，农村住宅交易不仅在不同地区村民之间发生，而且农村村民与城镇居民之间的交易行为也开始增多。原因在于：一方面，由于城市建设的发展和户籍制度限制的逐步取消，大量的农村人口流向城市，导致农村地区出现许多闲置住房；另一方面，城市房价居高不下，部分城市居民为改变生活方式或居住环境，往往会到近郊农村以较低价格购买农民闲置房。这为农村私有房屋在农村村民和城镇居民间交易奠定了供求基础。农村集体经济组织相对涣散和监管缺位为此类交易行为的发生也提供了一定空间。我国现行民事立法主要适用于城市商品房交易，而对农村私有房屋买卖的规定甚少，引发了交易秩序的混乱和法律适用上的困难。因而必须加快相关立法，在立法层面给予正确规范和引导。

（九）典权问题

典权制度是中国传统社会特有法律制度，以其特有的功能根植于中国社会千百年之久。作为一种物权，典权的基本模式为：出典人将出典物转移给典权人；典权人在取得典物时向出典人支付典价。典价通常为典物出卖价格的50%～80%之间，典权人在取得典物之后，可以对其行使占有、使用、收益等权利。典权可以经回赎、找贴、绝卖等方式而消灭。我国《民法通则》没有确立典权制度。在我国《物权法》制定之时，关于是否应该规定典权，学者之间曾经存在着巨大的争议，在最终颁布实施的《物权法》没有规定典权。此次调研，课题组成员在设计调研题目时，专门设计了有关典权是否存在的问题，以探求典权在民间社会到底是否还存在，以及多大程度上起着作用。

我们对调研的结果深感出乎意料：其实大多数被调研者并不知典权为何物，即使有人听说过这一名词，也说不清楚何为典权。数据显示，在河北省衡水地区和沧州地区，73%的被调研对象不知何谓典权，湖北省和安徽省调研地区不清楚何谓典权的被调研者也达到了36%和46.67%，亦占多数。从调研地区的总体情况来看，有56.19%的被调研者不知何谓典权。通过对调研者的进一步解释说明，仍只有其中小部分人表示曾经听说过有这一形式存在，但根本不知道其制度价值是什么。可以说，典权这项传统且古老的制度，在实践层面已经是日渐淡出了人们的视野。

对于典权在我国立法中是否应明确，学界的观点不一。制定《物权法》过程中，在法学界曾展开了关于典权存废的激烈讨论，在《物权法》的二次审议稿中也曾出现典权的身影，但最终典权被删除。在《民法典》编纂之际，典权是否入典的问题再一次被提出来。有的学者认为典权应该在立法中明文规定，主要基于以下几个方面的原因：第一，民族文化因素是其首要原因。典权是中国特有的法律制度，在中国历史上曾存续近千年，具有深厚的民族性和本土性，在立法中规定典权是尊重民族文化的表现，更易于为广大人民群众所接受。第二，典权本身的功能性所决定的。典权具有社会融资和担保的功能，其既可保证不丧失对不动产的所有又可以获得融通资金，具有简便快捷的功能。第三，亦即现实需求。我国地域辽阔，各地民族习惯不同，因典权引起的纠纷不在少数，因此国家应加强立法促使纠纷的解决。第四，经济发展的需求。目前我国国民收入增加，很多居民已经步入小康生活，除了解决基本的居住之外开始投资房地产，很多居民已经拥有不止一套的商品性住房，如果允许在房屋上设定典权则可避免出租或者委托他人代管之麻烦。^[4]而反对典权立法的学者，针对上述理由提出了反驳意见：首先，我们在立法时要考虑民族习惯，但并不是任何的民族习惯我们都不加改变的予以承袭，要本着“取其精华，去其糟粕”的精神正确地对待民族习惯。典权曾在我国历史上担当了一个“有辱祖业，败家败族”的罪名，随着现代经济的发展和人们生活观念的改变，典权的存在已无必要；其次，典权的融资担保功能完全可以被现代的其他法律制度所替代。再次，随着法律的全球化和国际化的加强，我们应努力和世界其他国家的法律接轨，典权亦应被废止。最后，典权纠纷毕竟只是个案，我们不能因为个案而单独立法，这些纠纷完全可以通过最高法院的司法解释予以解决。

典权在中国已逐渐丧失其存在的经济、社会、历史和文化等基础。典权的传统功能逐渐被担保中的抵押等法律制度所取代，典权因其中国传统认为变卖祖产，仍败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，已消失在人们的视野之外，其积极的社会功能逐渐被其他相似的法律制度所取代；房屋作为典权融资担保的功能已失去经济和社会基础；典权本身表现出来的双方不平等性等固有缺陷也决定了其与现代民法的价值格格不入。

（十）租赁房屋修缮费用承担问题

房屋租赁是民间社会中较为普遍存在的现象，房屋租赁期间，对租赁物的修缮费用到底应如何承担，不同的地方存在着并不完全一致的做法。为较为深入了解租赁房屋修缮费用的承担情况，在调研地区调研时设计了关于租赁物修缮费用承担的问题。从调研情况来看，选择由出租方和租赁方双方协商的占相对多数，其中湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区选择应由双方协商承担的分别占到40.5%、26.67%、65%、40%，综合五省调研地区的整体情况来看，选择由双方协商承担的也达到37.33%。在走访过程中，很多受访者均认为，房屋租赁期间，租赁物的修缮费用应赋予出租人和承租人更多的意思自治，由租赁合同双方当事人自己决定，法律无须强制性介入。但在调研过程中，也发现一些调研地区存在着一些常用的习惯，即在房屋租赁合同当事人没有做出特别约定，事后双方又没法协商解决的情况下，往往将租赁房屋的修缮分为“大修”和“小修”而选择不同的修缮费用承担方式。比如，在河北省、山西省调研地区，选择“大修”所产生的费用由房东承担，“小修”产生的费用由承租人承担的比例分别达到40%和44%。就五省调研地区的总体情况来看，选择“大修归房东，小修归房客”的也占到36.22%。在调研过程中，还发现在调研地区还存在另外一种关于房屋修缮费用的承担方式，即房屋修缮费用不论大小均由房东承担，这占到一定的比例。综合五省调研数据统计来看，该比例达到20.67%。但是，选择“大修小修都由房客承担”的比例非常低，被调研者一般认为出租房屋的人收取了租金，本应承担修缮租赁房屋的费用。就选择“大修归房东，小修归房客”的比例与选择“大修小修都由房东承担”的比例比较来看，河北调研地区选择“大修归房东，小修归房客”的比例比选择“大修小修都由房东承担”的比例高出13个百分点（比例分别为40%、27%），湖北调研地区此种比例高出8个百分点（比例分别为31.5%、23.5%），安徽调研地区此种比例高出20个百分点（比例分别为43.33%、23.33%），山西调研地区占此种比例高出35个百分点（比例分别为44%、9%），广东调研地区此种比例持平（均为15%）。由此可见，从调研数据所反映的情况来看，在租赁房屋维修费的承担方面，如果当事人之间有协议或者事后能协商一致的，按照协议或者协商的意见处理。如果没有协议并且事后又无法协商一致的，存在着一种较为普遍的现象，即房屋大修的费用由房东承担，房屋小修的费用由房客承担。

租赁房屋修缮费用的承担，实际上指的就是，在房屋租赁实践中，是由出租人（房东）还是由承租人（房客）承担出租房屋的修缮义务。根据《合同法》第220条、221条的规定，租赁物的修缮，有约定的从其约定，没有约定的由出租人承担。从调研地区调研的总体情况来看，被调研者一般均认为，就房屋租赁期间租赁房屋的修缮费用可以由租赁双方当事人协商处理，也就说在租赁房屋的修缮费用承担方面，双方当事人有自主决定权，无须法律的强制性介入，调研所反映出来的情况与《合同法》的规定精神是一致的。但是，如果房屋租赁双方当事人对租赁期间内房屋修缮费用没有做出约定，事后又无法协商一致的，《合同法》规定出租房屋的一切修缮费用都由出租人承担。在调研过程中，一些地方的被调研者也是这么认为和操作的。但值得注意的是，还有相当一部分调研者认为，在其当地往往将租赁物的修缮分为“大修”和“小修”，而主张“大修”的费用由房东承担，“小修”的费用由房屋承租人承担。这一部分调研者认为，这种做法是非常合理的，因为在租赁期间，对房屋所进行的一些小修在所难免，一般所花费的费用也很低，动辄请房东来维修或者要求房东承担很小的费用，感觉不合情理。由此可见，在房屋租赁实践中，关于出租房屋修缮费用的承担，出租人和承租人当然可以事前约定或事后协商，在事前没有约定或者事后协商不成的，就五省调研所反映的情况来看，选择“大修归房东，小修归房客”的比例都普遍高于“大修小修都由房东承担”的比例，是较为普遍存在的一种习惯规则。因此，无论在将来的立法修正或者是法律适用的过程中，遵从这一习惯规则，是比较正当和合理的。

（十一）房屋买卖或出租中的“中人”及“中人”的责任问题

所谓“中人”，又称为“中间人”，是指在买卖或出租等交易活动中存在的为双方当事人调解、做见证或介绍买卖的人。“中人”的作用可以是在当事人之间提供交易媒介，促成交易。“中人”一般要在交易合同中签字，见证交易的存在，当事人在履行合同或者合同履行完毕后发生争议的，可找“中人”调解纠纷，当合同一方当事人不履行合同债务时，“中人”可能会承担债务履行的担保责任。现今的房屋买卖或出租中，“中人”是否仍然存在，“中人”是否要对交易承担责任以及承担什么样的责任等涉及重要的交易习惯问题。我们的调研显示，在河北省、湖北省、安徽省、广东省、山西省的调研地区，房屋买卖或者出租以及其他交易中存在“中人”现象的所占比例是较高的，分别达95%、76%、86.67%、90%、84%，而就五省调研地区的总体情况来看，认为有“中人”现象存在的比例也高达83.7%，由此可以看出，在民间社会有关交易当中，“中人”现象的存在具有一定程度上的普遍性。被调研者反映，在房屋买卖以及其他重要交易中，之所以找“中人”，其目的是为了保障交易的严肃性，以督促交易双方当事人对交易的重视。就选择“中人”现象存在的调研地区来看，当询问“中人”是否承担责任以及如何承担责任时，做法并不一致，有的认为由“中人”承担全部责任，有的认为由“中人”和交易当事人共同承担责任，还有的认为应先由交易当事人承担责任，不足部分才由“中人”承担。其中，选择应先由交易当事人承担责任，不足部分才由“中人”承担的所占比例最高，如河北省、湖北省、安徽省、山西省调研地区所占比例分别达到62%、37.5%、46.67%、34%，而就五省调研地区的整体情况来看，这一比例也高达42%。由此可见，认为存在“中人”现象的地区，绝对多数的被调研者认为交易一方当事人违约导致违约责任的，应先由交易当事人承担责任，不足的部分由“中人”承担，也就是说，“中人”承担的是补充责任。

在我们调研的地区，诸如房屋买卖或者出租以及类似的重要交易中，交易双方当事人往往都会寻找一个“中人”作保，“中人”在交易活动中具有多重的作用。首先，“中人”有介绍买卖、促成交易的作用。“中人”的此种作用主要表现为交易双方当事人提供交易信息和交易机会，即为交易双方当事人的交易“牵线搭钱”，为交易的达成创造条件，促成交易。就这一点而言，“中人”的作用类似于《合同法》第23章规定的居间人，即向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务并收取报酬的人。居间人所提供的主要服务也是为交易当事人提供交易机会和交易信息，以促成交易。但在调研中，我们发现“中人”一般都是无偿的，这一点不同于收取报酬的居间人。“中人”可能是交易当事人的邻居，也可能是交易双方当事人都信得过的熟人，这也与营业的居间人是不同的。根据《合同法》第424条的规定，居间人一般都是专门从事提供交易信息和交易机会等交易服务并以此为营利的人。其次，“中人”往往都要在交易合同上签字。“中人”在交易合同上签字，主要目的是证明此次交易活动有某个“中人”的参加，“中人”起到交易见证人的作用。交易双方请“中人”参与到交易中来，是为了保障交易活动的严肃性，提高交易双方当事人对此次交易活动的重视程度，同时在合同履行过程中，当一方当事人不按照约定履行交易条件的，对方当事人往往通过“中人”从中协调，督促对方当事人按照约定履行交易条件，“中人”起到保障交易顺利进行的功能。再次，“中人”在交易中还起到纠纷调解和担保责任的作用。交易合同签订以后，因任何一方当事人的原因导致出现交易纠纷时，“中人”便会在发生争议的双方当事人之间进行沟通、协商，搭建磋商的平台，调解交易过程中出现的纠纷，保障交易的顺利进行。而当一方当事人不履行交易合同，造成对方当事人损失的，根据调研所反映的情况来看，认为“中人”要承担补充赔偿责任的占了绝对多数，等于要求“中人”起到交易保证人的作用。当然，“中人”的这种责任与其服务的无偿性在表面上看是有失公平的，深层次的原因应该是熟人社会的人情代价使然。总之，调研情况显示，“中人”在民间交易中有一定的活跃度，其对促成交易、保障交易顺利进行、及时有效化解交易纠纷方面都起到重要的作用。

（十二）租赁房屋改善物和增设物的处理

房屋租赁期间，为了使租赁房屋更好地满足承租人的使用需求，承租人往往需要对租赁房屋进行改善，增设一些必要的设施。租赁期满，对于租赁房屋的改善物或者增设物应如何处理，在实践中容易引发纠纷。我们的调研数据显示，大部分人认为应该由房屋承租人拆除后带走，比如在河北省、湖北省、安徽省、山西省、广东省等调研地区，选择这个选项的分别有38%、47%、36.67%、75%、44%的人，综合五省调研地区的总体情况来看，选择“由房客拆除后带走”的占44.89%。之所以认为应该由承租人拆除后带走，是因为改善物、增设物往往是为了满足特定承租人的特定需要，这种改善物、增设物对房屋所有权人没有特别意义。但应该注意的是，就这五省调研地区的调研情况来看，也有比较多的一部分人选择折价归房东，其中湖北省、安徽省、山西省调研地区比例最高，分别达到30%、43.33%和47%，综合调研地区的整体情况来看，选择“折价归房东”的占到29.56%。另外一部分调研对象认为，增设物和改善物应无偿归房东，这在河北省调研地区所占比例最高，达到46%，综合五省调研地区整体数据来看，此比例也达到21.56%，认为增设物、改善物应全价归房东的比例最低，很多人认为增设物、改善物往往是为了承租人的需要而设置的，租赁期满全价归房东，对承租人来说不公平。由此观之，对于租赁期间租赁物的改善物、增设物应如何处理，并无完全一致的规则，但改善物、增设物的处理事关房屋出租人、承租人的利益，须有较为明确的规则予以指引。

租赁期间，承租人为满足租赁房屋使用上的特别需要，往往会对租赁房屋进行改善或者增设他物。根据《合同法》第223条的规定，经出租人同意，承租人可以对租赁物进行改善或者增设他物，但必须征得出租人同意，否则出租人有权解除合同并要求赔偿损失。经出租人同意所设置的改善物或者增设物，在租赁期满应如何处理，《合同法》第223条并没有规定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”该司法解释第12条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”因此，对于租赁期内设置的增设物或者改善物到底应如何处理，房屋出租人和承租人当然可以进行事前约定或者事后协商，此种情况下不存在争议。

出租人和承租人事前没有约定，事后又无法协商一致的，根据司法解释的态度以及调研过程中所反映的实际情况来看，在处理租赁物的改善物或增设物时，往往将改善物和增设物区分为两类：一是与租赁物不可分割或难以分割的改善物和增设物，如房屋墙面的涂刷物、埋设在墙面内的电线等；二是可与租赁物进行分割的改善物和增设物，如增设的家具、吊灯等。对于一些可分割、可拆除的改善物和增设物，租赁期满，应由承租人拆除后带走，这既符合上述司法解释的规定，也和调研数据所反映出来的情况一致。如果出租人同意继续使用该增设物或者改善物的，可以折价归房屋的出租方，这对出租人和承租人都有利。对于不可分割或难以分割的改善物、增设物，由于无法拆除或者虽然可以拆除，但是会破坏租赁物和改善物的效用和价值的，应按照上述司法解释的规定，改善物、增设物应无偿归房东。一方面是基于某些不可分割的改善物、增设物的价值难以确定并且其价值一般都不大。另一方面改善物、增设物的设置往往是为了承租人的使用需要，对出租人来说价值有限，无偿归房东更显公平合理。(https://www.xing528.com)

（十三）动产买卖交付方式问题

动产所有权的移转，买卖双方直接交接为其主要方式，这与物权法规定一致，即民间通说的“一手交钱，一手交货”，交付完毕，所有权移转。这种方式简便快捷，一般为动产移转的主要方式。调查显示，64%受访者采用直接交付方式，23.8%找中间人证明，7.8%签订书面协议，3.6%认为要作标记。在动产交易中，在中国农村早先习惯找一个双方都信任过的“中人”（即中间人）作为交易的见证人，中人在中国古代和近代一般都收取一定的酬金，负担保责任。中人能积极促成交易的完成。一旦发生纠纷，中间人能及时解决纠纷并能缓和民间矛盾。调研的一些农村仍然有请中人的习惯。双方当事人请第三者裁决作证，称为中人或证人。中人多由当事人双方协商聘请村上有名望之人或亲族长辈担任。民间遇分家、财产继承、招婿、借款（数额较大时）、买卖房屋等事时一般要请中人。中人负担保责任。请中人时一般要吃一顿好饭，民间曰“吃合业”。因此，中人在中国交易的历史舞台上发挥着不可估量的作用。但随着经济的发展和财富的增加，目前农村请中间人的情况越来越少。即使找中间人，中间人不负担保责任，只充当见证人的角色。20世纪80年代前，农村的大型牲畜比较多，在当地存在着牛或者马等牲畜的集中交易市场，俗称“牲畜市”，这些市场只有在当地的“赶集”^[5]时间开放，平时关闭，在“牲畜市场”活跃着一大批中间人，在当地被称为“金金”^[6]，这些人帮助买卖双方讨价还价，促成交易的顺利完成，并在交易成功后提取一定的佣金，佣金由卖方承担，数额由双方协商确定。“金金”先与卖方交涉，在确定好卖价后再去寻求合适的买方，“金金”与买方谈价时采取特殊方式，双方将手握在一起藏在袖口下，用手势和手指谈定交易数额。而当今农村大型机械化生产方式导致牲畜数量很少，牛和马等牲畜的集中买卖市场已不复存在。值得注意的是，在动产的移转上所谓“打标记”形式，如买卖双方在木头上或者是铁块上烙记号，这种古朴的动产移转方式随着现代文明的发展，已完全销声匿迹，已成为历史。

通过调研分析，农村的动产所有权的移转方式与我国《物权法》的相关规定并无冲突，动产所有权的变动以交付为根据，只是在交付时，为了保证交付的可信度，部分地区采取了找中间人作证的方式，这并未从本质上动摇我国《物权法》的相关规定，既然当地民众已经熟知和接受这种方式，又与我国立法相符，因此，国家无须过多干涉，应予以保留。

（十四）大额借贷担保方式问题

长期以来，农民所拥有的土地使用权、房屋等资产难以进入资本市场。造成农民无法得到金融机构提供的服务，银行一般不贷款给普通村民。现实生活中，农村的民间借贷多数发生在亲戚、熟人、朋友之间。由于这些人平时熟悉，关系较为密切，尤其是在农村更加重视亲缘、血缘关系，因此出于信任或碍于情面，民间借贷关系往往是以口头协议的形式订立，无须进行担保。如果是向外人进行大额借款时，一般要提供担保，由于农民所拥有的土地使用权、房屋等并不像城市一样具有市场化价值，所以担保主要采取人保，即人的保证。一般是村内经济条件较好愿意担保的人充当保证人，也有找村干部当见证人的。如果无人愿意担保，则以房屋作保。经过调查，47.1%找中间人担保，用房屋担保的27.5.1%，承包土地担保的7.3%，以其他财产的占16.1%。通过了解，我们发现农村的民间借贷与城镇借贷相比有着其自身的特点：一是农村民间借贷的用途集中，主要是用于生产周转，其次为建房、生活消费；二是农村民间借贷金额较小，但借款期限较长；三是农村借贷以互助性质居多，但近年来借用放贷、以利息为生的职业放贷人开始出现，应予注意的是农村闲散资金有经职业中介人集中后放高利贷或流向赌博等非法领域的趋势；四是城镇借贷规范化，担保方式明确，而农村借贷口头化，担保方式较少使用。

在农村民间借贷中，法律意识较强的村民也会采取书面形式，但借据和收据的书写经常不规范。由于文化水平限制或者法律知识的欠缺，在字条上书写的经常是别名，或者是用同音的别字来替代。出具的收据只写了还款金额，但并没有注明此为本金还是利息，这直接关系到期时最终的还款总额，容易引发争议。由于催款不及时而使借款的收回产生风险的现象也不乏其例。按照法律规定，双方约定还款之日起两年内不主张权利的，两年后起诉的，债务人产生了抗辩权，意味着债权人可能丧失胜诉权。由于农村借贷的缺乏规范化，是农村民间借贷纠纷多发的主要原因。出现纠纷后，私力救济这一古老的纠纷解决方式会常用在借贷纠纷解决上，以物抵款或用欺骗手段占有借款人的财物成为惯用的方法。然而，私力救济手段本身往往会激化矛盾，造成恶劣事件的发生。农村民间借贷促进了农村经济的发展，但同时增加了社会不安定因素。我国立法应加强农村产权制度改革，通过对土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地上房屋所有权等权属进行确权登记颁证，建立农村资产流转平台，形成农村产权流转市场体系，是金融机构向农村市场开放，破解农村融资难问题，寻求一套适合农村借贷的法律制度。据了解，陕西高陵县开创了农村产权制度改革的先河，成为具有“陕西率先、西部领先、全国有影响”的“高陵模式”。

（十五）捡拾遗失物处理方式问题

根据《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”我们在调研中问到捡拾遗失物如何处理时，44.2%的村民认为应该归还失主，不可以要求酬金，29.3%的认为会上交村委会或派出所，15.3%的认为应归还失主，但可以要求酬金，只有10%认为可以归自己所有。在农村，捡拾价值较小的财物，如果有人来寻，捡拾人一般会物归原主，也不会要求酬金，否则，一般占为己有。如捡拾价值较大的财物，一般会向街坊邻居询问或向村委会说明，暂由捡拾人保管。由于距离乡镇派出所较远，较少会送交公安部门。如有失主来寻，捡拾人会核实遗失物，予以返还。现实中，失主大部分为熟人和街坊邻居，捡拾人很少会要求支付酬金。可见，在农村，拾金不昧仍然为我国传统美德。

我国《物权法》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”但是，我国现行社会诚信体系缺失和受功利主义价值观影响，农村捡拾贵重财物据为己有的现象也屡见不鲜。虽然捡拾别人的遗失物拒不交出，数额较大，则构成非法侵占，依法应承担刑事责任。但适用刑罚的情况却很少见。一些受访人认为，捡拾贵重财物归还失主，大部分失主会予以酬谢，但也有个别失主只是口头感谢，没有物质酬谢。捡拾人即使有得到酬谢的意愿，由于碍于熟人社会中人的情面难以启齿。随着我国社会的转型，陌生人社会的范围正在扩大，拾得人享有报酬请求权和在一定条件下取得遗失物的所有权应是拾金不昧的应有之义，并不妨碍传统道德的继续发扬。鉴于民事权利是可以放弃的，也不会导致有人担心拾得人会利用法律赋予的权利发不义之财。获酬制度并不违背拾金不昧的本质特征，是对不昧行为的积极肯定，也是推进文明、促进道德建设的方式之一。正如霍姆斯法官所言，法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。因此，赋予拾得人报酬请求权和拾得人附条件取得所有权是拾金不昧这一道德规范的外部积淀。

（十六）发现埋藏物处理方式问题

埋藏物虽然在日常生活中不具有重要地位，但埋藏物的归属仍然是法律中一个重要课题。埋藏物的发现也是各国物权法中不可或缺的制度。我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”上述规定采取了1964年《苏俄民法典》有关埋藏物的规定。但与我国不同的是，《苏俄民法典》规定上交之人有权获得所交财物价值25%的奖金。而我国重点强调精神奖励，对物质奖励未予明确规定。关于埋藏物的处理方式，调查显示，55.5%的人认为埋藏物应归国家所有，12.8%的认为如能确定原所有人，应予以归还，23.3%的认为可以归自己所有，只有7.3%的认为应归集体。据受访者反映，实践中如在自己的承包地或宅院地下发现埋藏物的，除非有人举报，一般由发现人占为己有。发现人上交国家的积极性并不高。

比较而言，大多数大陆法系国家立法恰当地考量了人的思想意识的觉悟程度和水平，并以此为基础对人的行为提出了适宜的要求。如《法国民法典》对发现埋藏物于该法第716条第2款规定：“一切埋藏或隐藏的物品，任何人不能证明其所有权，且发现纯为偶然者，称为埋藏物。”法国民法采取发现人取得所有权主义。即在自己土地上发现的埋藏物归自己所有；在他人土地上发现的埋藏物，一半属于发现人，一半属于土地所有权人。而《德国民法典》第984条规定，埋藏物以隐藏于他物中经过较长时期为成立要件，未经过较长的时期的不构成埋藏物。构成发现埋藏物，不仅仅要求找到埋藏物。在发现埋藏物的效力上采取发现人取得所有权主义，埋藏物的一半属于发现人，一半属于包藏物的所有人。日本《民法》第241条规定，埋藏物在依特别法进行公告6月内，其所有人仍不明时，发现人即取得取所有权，但是于他人物内发现的埋藏物，发现人与其物之所有人折半取得其所有权。可见，我国立法一律采用公有主义，显然拔高和扩大了现实条件下人的思想意识的觉悟程度，过高地估价了人们的自觉性。在民法典编纂中应抛弃现有的公有主义，结合我国的现实，积极借鉴其他大陆法系国家采取的发现人有限取得埋藏物所有权的做法和经验。

（十七）打群架责任承担主体及责任划分问题

据调查，目前农村打群架主要集中在家族矛盾、宅基地纠纷、“老婆舌头”倒闲话以及孩童间打闹致伤的索赔纠纷等方面。随着社会文明的进步，打群架的情形已普遍减少。关于打群架责任的承担问题，调查数据显示，认为带头人承担全部责任的占33.1%，带头者承担承担责任、其他参与人承担补充责任的占32.8%，所有参与人平均分担的占18.2%，承担连带责任的占15.7%。这些选项的选择，是受访和问卷者基于自己的朴素思想意识、生活的环境、基于自己的理解或曾经经历过经验立场做出的，因此在一定程度上反映了普通民众对此问题的态度和看法。按照农村习惯，大部分认为责任主要由带头打架者承担。只有当带头人无力承担全部责任时，会要求其他参与人承担剩余责任。在打群架中，如果未造成严重伤害，派出所一般按照邻里关系纠纷处理，不会过多干预，大多由双方自行协商解决，如协商不成，再诉诸法律。如在林州农村，邻居之间有时发生一些误会和纠葛。有了矛盾，多能严以律己，彼此谅解，很快消除。但也有的一方想不通，长时怄气。遇此，对方主动上门认错或开导，并且托人解劝，对于长期难以解开的疙瘩，人们常在办理红白大事时来解决。一般有三种情况：一是办事者主动邀请对方；二是对方主动亲临帮忙；三是由理事者出面说合，使双方到一起“说说”，俗话为“遇事解疙瘩”。另外，还有一部分调研对象认为应由“邀人者承担全部责任”，即其他参与人不承担责任。从受访者认识来看，出于亲属或朋友熟人等情面帮助邀人者还要承担责任于理于情也说不过去，应该由邀人者本人承担全部责任；一些受访者还谈到当地发生的打群架和聚众斗殴等事件等只处理领头人，其他参与者一般都没有处分，这些与传统思维“枪打出头鸟”“罪不罚众”等思维有关。

邀人打架致人伤亡，属于共同侵权行为，关于其责任承担，我国现有立法和司法已形成了相对稳定的处理机制。1986年的《民法通则》以民事基本法的形式确立了共同侵权行为的一般原则和责任方式，其第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”现有立法关于共同致人伤亡应共同承担责任的立法规定，在调研地区受到绝对多数被调研者的支持，但是在一些较为偏远的农村地区，囿于人情及“枪打出头鸟”“罪不罚众”等的影响，也有一部分人认为邀人者应承担更多的责任。因此，对于共同致人伤亡的责任承担，由共同参与人承担连带责任，但在内部责任分担上应考虑到邀人者所起的主要作用，责令其承担主要的责任。

（十八）签订“生死状”死伤的责任承担问题

在我国，“生死状”是古代擂台比赛之前比赛双方签定的一个“富贵在天，生死由命”的在一方死亡情况下的免责条约。据资料表明，我国古代和现代官方基本不认同任何民间私下商定“生死状”之类协议的效力，而涉及生命予夺情形的官方更是明文规定不予承认。这说明我国古代公力救济的发达，这一点从我国古代众多的酷刑可见一斑。古代对“生死状”的认同基本只存在于西方社会，不过西方是另外一种称呼“决斗”或“荣誉决斗”。决斗最早兴起于中世纪早期的西欧，后来传入其他地区，直到第一次世界大战前后才绝迹。最早欧洲的法兰克人就将决斗作为一种证明自己的方式，选择司法决斗的人，是愿意以死来捍卫清白的。尽管被视为迷信，但司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，具有独特功能。但是，现代世界各国的法律已经普遍摈弃了古代社会决斗精神的认同。如果你与别人决斗，不管是轻伤重伤乃至死亡，都会引起法律责任。在国内和国外均否认“生死状”免责效力的背景下，我们欲通过调查了解“生死状”在民间是否还有存在的情形，设计了该题目。从调研反馈的信息来看，该种情况在目前农村已很少出现。47.3%的受访的村民表示农村目前没有这种情况。如果出现签订“生死状”决斗伤亡的，23.8%的村民认为应由致害人赔偿，认为不能要求赔偿的占14.5%，有13.6%的人认为可以适当给予一点补偿。

传统中所谓签“生死状”的免责事由时至今日已受到刑法和民法的干预与调整，不被法律所认可。但在现代社会，仍可见到类似于“生死状”的影子，如在四川金堂县，百名环卫工为保工作签“生死状”，称工作时出意外自己负责，即在某些用工合同中所见到的“工伤概不负责”条款。从表面上看，用人单位用一纸合同明确约定“工伤概不负责”，劳动者选择同意，似乎是用工合同双方当事人意思自治的结果。但从本质上看，困于生计的打工者与追求营利的用人单位之间并不具有经济地位上的平等性，如此协议仅仅是形式平等，实质上毫无平等和公平可言。我国《合同法》第52条明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”第53条规定，约定免除造成对方人身伤害的免责条款是无效的。我国刑法也规定了故意或过失致人伤害或死亡的，触犯刑法规定的要受到刑罚制裁。“生死状”无论以何种形式，都是无效。人的生死不能作为合同内容即合同标的，除非经人民法院审判判决，任何个人、任何组织无权剥夺公民的生命权。在调研过程中，仍有部分被调研者认为签了“生死状”，致害人就可以不承担责任，因此需对普通民众加大法律宣传的力度，发挥法律的引导功能，使普通群众避免因不懂法而触犯了法律。

（十九）辱骂他人侵害名誉权的民事责任方式问题

辱骂他人侵害他人名誉，在普通民众生活中司空见惯，就辱骂他人毁损他人名誉时该怎么处理，不同调研地区不同被调研对象看法也不一致。其中，选择金钱赔偿方式的，河北省调研地区比例最高，达到56%，在其他各省地区所占比例均超过20%，从所调研地区综合情况来看，选择金钱赔偿达34.7%。但是，在调研和走访过程中，有一种现象特别值得关注，即被调研对象一般都认为，在农村辱骂他人，除了金钱赔偿的方式以外，非金钱赔偿的方式更多，比例更大一些。比如在湖北省、安徽省、广东省、山西省调研地区选择其他处理方式的分别占51%、60%、50%、67%。综合调研地区的情况来看，也达到50.7%，也就是说，在民间社会，辱骂他人毁损他人名誉，各地存在着不同的形式，比如通过放鞭炮进行道歉、摆流水席向对方道歉等多种“赔礼道歉”的形式。赔礼道歉是过错方把内心歉意用语言行动表达出来的一种行为，是过错方主观上受良心驱使，为减轻自己良心痛苦而自觉自愿所做的一种行为。从调查情况看，这些“赔礼道歉”的形式也易于为双方当事人接受，这与中国传统“和为贵”的思想是一致的。

辱骂他人毁损他人名誉，赔礼道歉的责任形式具有存在上的普遍性。这次调研所反映出的民间大众对“赔礼道歉”责任形式的推崇，并不违反我国现行法律的规定。我国民事责任法律有将“赔礼道歉”作为责任形式的法制传统。早在中华人民共和国成立之前，在解放区的司法调解中，就使用赔礼道歉的方法。中华人民共和国成立后至改革开放前，我国的法院成为专政的工具，主要处理敌我矛盾，而作为人们内部矛盾的轻微的民事案件主要由单位领导、居委会、生产大队干部用调解的方式处理，他们一般会利用权力促使其中一方向另一方赔礼道歉，以达到促进邻里和睦，教育和影响群众，维护社会稳定的目的。而在“文革”期间，我国公民的民事权利特别是人格权受到严重侵害。制定《民法通则》时，一方面，是为了吸取我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训；另一方面，也是总结我国处理民事纠纷的传统经验，赔礼道歉就写入了1986年颁布的《民法通则》里。^[7]中国民法将赔礼道歉作为强制责任立法，“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创”^[8]。已颁布实施的《侵权责任法》仍然认同并沿用，使之以强制赔礼道歉的形式成为侵权行为的一种非经济救济手段。

赔礼道歉源自以恻隐之心和羞耻之心为基础的人的良心（conscience）。^[9]良心是人的道德自律的体现，是人内心的道德法庭，在规范人的社会行为中起着极为重要的作用。因此，良心应得到尊重和鼓励。行为人因其过错行为经自我反省而产生内疚感和悔恨，由内疚感和悔恨召唤而至的良心在行为上表现为赔礼道歉。赔礼道歉原本属于道德行为，有着精神抚慰、息事宁人、化解纠纷的作用，历来为中华文化与文明所推崇。

现代司法崇尚人文关怀，主张节约诉讼资源，赔礼道歉如能为法律所用，将有助于其社会作用的充分发挥，不仅会在金钱之外给予受害人精神创伤非经济的补救，而且能通过避免纠纷激化为诉讼来有效节约司法资源。

因此，在单纯以金钱赔偿为手段的经济救济难以完全补救受害人的精神损失的背景下，在法律中确立赔礼道歉的相关制度以鼓励促进其社会作用的发挥是非常具有意义的。

（二十）帮工人损失责任划分问题

邻人有难，出手相助，是中华民族的传统美德。助人为乐原本是好事善举，但在帮工活动中也会发生一些意外，产生纠纷甚至对簿公堂。实践中，义务帮工是我国农村地区普遍存在的一类社会关系，在操办婚丧嫁娶等红白喜事、自建房屋、抢收抢种等急需人手之时，街坊邻居、远亲等前来帮忙而不收取报酬，是十分常见的。在此过程中，可能发生帮工人致人损害或自己因为帮工行为受损的情形，实践中也不乏此类因此而起纠纷的案例。所谓义务帮工，是指为了满足被帮工人生产或生活方面的需要，帮工人不以追求报酬为目的，为被帮工人无偿提供劳务的行为。其与雇佣关系不同的是，雇佣关系是雇员在从事从属性劳动中发生的财产关系和人身关系。帮工人不收取被帮工人报酬，帮工活动是无偿的，是助人为乐行为；而雇主与雇员之间则存在着特定的经济利益关系，雇员为雇主创造利益并获取报酬，是等价有偿的商业行为。在帮工中发生事故责任该如何划分？调查显示，认为被帮人承担全部责任的占29.2%，双方共同分担的占28.7%，33.6%的人认为被帮者给予适当补偿，仅有6.9%人认为帮工者自己承担损失。

为解决实践中存在的帮工人致人损害的责任承担问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条确立了义务帮工责任这一独立的为他人行为责任类型。^[10]上述司法解释基本符合我国农村义务帮工的实际情况，而我国《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可见，我国《侵权责任法》未从立法角度将义务帮工责任单独规定为一类侵权行为形态，此类侵权行为通常通过雇主责任解决。未来立法中应当参考现行司法解释的做法，单独规定义务帮工责任，明确帮工人帮工行为的判断标准为主客观相结合，即应当结合被帮工人的意图和帮工行为的外在表现综合认定。

（二十一）养子女对亲生父母遗产是否享有继承权问题

在对养子女对亲生父母遗产是否享有继承权进行调查时，25.6%的认为没有继承权，18.4%的认为，如果还有其他子女，则没有继承权，39.1%的认为有继承权，15.3%的认为可以适当继承。养子女是指因收养关系的成立而为收养人所收养的子女。根据我国《收养法》第23条：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”从上述规定可知，养子女与养父母以及生父母之间的继承关系有两点：第一，养子女是养父母的第一顺位法定继承人；第二，养子女与生父母间的权利义务关系已消除，养子女无权继承生父母的遗产。

虽然养子女与生父母之间在法律上的权利义务因收养关系的成立而消除，但是血缘关系是无法割断的。对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第19条^[11]体现了继承法律关系上权利与义务对等的原则。目前在农村，收养关系大部分是在被收养人刚出生不久时成立，送养人和收养人之间都有约定，除非第三人恶意破坏，被收养人一般并不知自己的亲生父母，因而也不存在继承亲生父母遗产的情形。一旦知道自己的身世，只有在亲生父母无子女继承时才可以继承。

（二十二）法定继承顺序和范围问题

在遗产的法定继承顺序上，我们调研的结果是：受访的35.1%认为配偶应优先继承，24.5%的认为子女应优先继承，30.1%的认为配偶、子女和父母都在第一顺序平均继承，只有8.2%的认为父母应优先继承。在调查中发现，被继承人去世后，遗产一般不予分割继承，而由配偶负责掌管遗产，只有在双方均去世后，才由数子分割继承，外嫁女一般不参与继承。如果有数个子女的，房屋等不动产遗产一般由与被继承人公共生活的儿子继承，动产遗产按照子女的人数平均继承。在被继承人有子女继承的情况下，其父母一般不参与继承。

关于继承范围，《继承法》第10条^[12]将法定继承人的范围严格限制在三等血亲范围以内。根据《继承法》第32条规定^[13]，如果无法定继承人的公民在生前没有订立遗嘱，则其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。我们调研发现，如果没有上述三等血亲范围以内的法定继承人，农村继承习惯是一般由四等亲以内的旁系亲属继承，很少有将遗产交归国家或集体所有。

综观其他国家继承法，各国法律规定的继承人范围和顺序宽窄和多寡有所不同。其中以采“亲属无限制继承主义”的德国所规定的继承人范围最宽，几乎包括了所有有血缘关系的亲属和配偶。而法国、美国和日本等大部分国家则采取的是“亲属继承限制主义”。但这种限制只是对旁系血亲的限制，有的限于十二亲等，有的限于十亲等，有的限于六亲等，对直系血亲则一般无亲等限制。但是，与上述任何一个国家相比，我国继承人的范围和顺序则明显狭小。在范围上仅限于三亲等以内，顺序也只有两个。我国是一个家庭观念很强的国家，非常重视家庭成员之间的亲情。从历史传统上看，四等亲以内的亲属关系都是相当密切的，把四等亲以内的非直系亲属纳入法定继承人的范围，是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。未来立法应考虑我国传统的继承顺序习惯和扩大继承人范围，最大程度上减少公权对私有财产的干预。

（二十三）关于婚约的问题

我国古代六礼中前四礼都与婚约有关。到了近代，婚约制度一直延续着。但是我国1950年和1980年颁布的《婚姻法》以及2001年4月对1980年婚姻法修正后都未规定婚约问题。由于缺少法律对婚约事前指引和事后调整，在现实生活中因婚约引起的问题层出不穷。

在我国农村，结婚前一般都要订立婚约，婚约是男女双方将来缔结婚姻的事先约定。双方在婚约期间，通过进一步的了解，认为对方不适合作为终身伴侣，协商解除的，双方一般不会互相要求损害赔偿。但是在一方无正当理由而要求解除婚约，或一方有严重违反婚约和损害对方利益的行为，另一方提出解除婚约的，补偿或赔偿的问题就容易引起争议。关于解除婚约应否承担赔偿责任，我们的调研结果是：31.7%的受访对象认为婚约有效力，解除要承担赔偿责任；21.4%的认为如果一方已为结婚做了准备，解除婚约方就要承担责任；35.8%的认为一般情况下不需要，除非恶意骗婚和骗彩礼；还有8.3%的认为婚约没有法律效力，不需要承担责任。

婚约的解除往往还涉及“彩礼”的返还，这是实践中常常发生纠纷的地方。彩礼，有的地方也称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁习俗。按照传统的风俗习惯，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方下聘礼或彩礼。彩礼给付的多少，依据当地的习惯和当事人自己的经济情况而定，但是一般说来数额不低。以结婚为条件而赠送的“彩礼”或其他财产，在婚约无法履行的情况下，赠与人能否请求返还，不返还的如何解决，我们的调研显示：55.8%的人认为解除婚约后彩礼需要返还，不返还就找媒人或中间人协调；17%的人也认为需要返还，不返还的向法院起诉；15.6%的人认为不需要返还；10.4%的人认为女方有过错时才返还。可见，大部分受访者认为彩礼属于附条件的赠与，解除婚约后，应当返还。

关于婚约的效力，各国法律有不同的规定。有的国家认为婚约不是独立的契约，不承认这是一种契约之债，所以任何人不得根据婚约而提起结婚之诉，也不得追究违约责任；有的国家则把婚约视为以婚约为目的的契约行为，可以追究毁约人的违约责任。有的国家虽然在一定条件下，即以有过错为前提，规定了因婚约解除所生的损害赔偿责任，但是实行责任法定原则，即责任的类型与内容由法律确定，不承认当事人有约定责任类型与内容的权利。在我国现行的一方违反婚约，无论其是否有过错，均不能要求其承担损害赔偿责任的规定过于绝对，不利于婚约关系的调整和纠纷的解决，应由立法对此予以明确规定。关于彩礼返还，我国《婚姻法解释（二）》已经对彩礼是否应与返还作了明确的规定，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条解释，借婚姻关系索取的财产，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财产对方生活产生困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。在实践中法院对此问题处理通常倾向于彩礼酌情返还。因此，对处理解除婚约后的彩礼返还问题，立法应结合农村婚俗习惯，采取慎重而客观的态度，对其明确规定。如果处理不当就会导致矛盾升级。

（二十四）结婚判断依据问题

调查显示，73.2%的受访者认为领取结婚证是判断依据，19.8%的认为是办酒席，5%认为同居即可。现实中，虽然大部分村民认为只有办理结婚证才受法律保护，但仍有很多农村，直到现在还以摆喜宴为正式结婚的标志，宣示婚姻的成立。有的农村孩子，早早辍学，帮父母在家干活，或者就出去打工挣钱。家里愿意让他们早点结婚，一是为了省事，孩子结婚了，父母的任务就完成了。另一个原因是，女孩的父母认为，孩子出嫁了才真正有了依靠，才可以放心，所以，女孩不到二十岁就说婆家，刚到二十岁就结婚了。男孩子结婚也相应提前。婚姻法虽明确规定法定结婚年龄，但在农村，花点钱就可以更改年龄，所以，早婚风气比较普遍。有的家庭为了传宗接代，逃避计划生育惩罚，先摆喜宴，举行典礼仪式，等女方生下男孩后才与男方去领结婚证。有的未生男孩遭男方抛弃，因未领结婚证使其权益无法受到法律的保护。近年来，随着城镇化进程的不断推进，大量农村青年纷纷选择外出打工。然而，随着进城务工农民经济条件、生活环境等方面发生改变，传统的农村婚姻家庭观念也受到了冲击。聚少离多、闪婚、家庭暴力，成为当下农村离婚案的主因，导致农村的离婚率明显上升，引发社会与家庭的不稳定。