案例指导制度的有效运用-民事诉讼主张制度研究

2015年6月2日，最高人民法院公布《案例指导实施细则》。根据该规定，法院应当在审理类似案件时，检索指导性案例并参考其裁判要点，法院还可以依当事人的申请适用指导性案例。《案例指导实施细则》还规定，法院在裁判理由部分应当载明以下事项：参照的指导性案例的编号和裁判要点；是否参照当事人了作为控（诉）辩理由的指导性案例，以及说明采纳或不采纳的理由。

从我国民诉法近年的修改来看，新的法律制度很多是对司法实践中已经出现的新情况和新问题的回应。立法相对社会生活的变化发展存在迟滞，制定法与司法实践之间难免存在不对接，案例指导制度可以在立法来不及作出回应的情况下，起到统一司法裁判规则的作用。但如果立法过于超前，又会遭遇与司法实践不匹配的困境。因此，案例指导制度在主张制度上的功能包括两方面：第一，司法功能。对于不宜在立法中进行明文规定的裁判规则，由法官运用法律补充方法创设新的裁判规则，并使含有新的裁判规则的判决成为今后类似案件应当遵循的判例。^[32]比如法官对违反主张真实性原则的处理。第二，立法功能。对于应当在立法中规定的新制度，通过案例指导制度及时总结审判经验，并以判例规则的形式予以保存，在司法实践中经过充分论证和考验，完善成熟后再上升为制定法，免除了动辄立法带来的弊端。比如关于主张失权的具体适用，目前在德国、日本等国家法律规定比较完善的情况下，在实践中处理具体案件时也常遇到分歧。在我国，主张失权的基础——适时提出的诉讼观念还未得到普遍认同时，通过指导性案例现行探索和积累审判经验显然更为合适。

【注释】

[1]参见Larry L.Teply，Ralph U.Whittten：Civil Procedure，Second Edition，Foundation Press，2000，p.736。

[2]《英国民事诉讼规则》第12.3条规定：“（2）惟有符合如下要件的，原告方可基于被告未提出答辩状而取得缺席判决——（a）被告已提出送达认收书，但未提出答辩的；以及（b）提出答辩的期间已经届满。”参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年版，第55页。

[3]《日本民事诉讼法》第161条第2款规定：“准备书状应记载下列事项：（一）攻击或防御的方法；（二）对于对方当事人的请求及攻击或防御的方法的陈述。”第3款规定：“在对方当事人没有出庭口头辩论时，除非在准备书状上记载的事实，不得进行主张。”第162条规定：“审判长可以指定应提出答辩状或记载主张有关特定事项的准备书状或者应申请有关特定事项证据的期限。”参见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。

[4]《德国民事诉讼法》第275条第1款规定：“为准备言词辩论的先期首次期日，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员可以给被告规定期间，命其提出书面答辩状。或者应当要求被告将他要先提出的防御方法立即通过他所选任的律师以书状提交给法院。”参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2015年版，第64页。

[5]我国台湾地区“民事诉讼法”第276条规定：“未于准备程序主张之事项，除有下列情形之一者外，于准备程序后行言词辩论时，不得主张之：一、法院应依职权调查之事项。二、该事项不甚延滯诉讼者。三、因不可规则于当事人之事由不能于准备程序提出者。四、依其他情形显失公平者。前項第三款事由应释明之。”

[6]参见吴从周：《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法学学报》第十六卷第三期，第51页。

[7]有的专家建议增加规定被告有义务答辩。有的专家提出，仅删除被告不答辩不影响审理的规定不够，建议增加被告不答辩法律后果的规定。参见全国人大法工委民法室编：《民事诉讼法立法背景和观点全集》，法律出版社2012年版，第130页。

[8]全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第215～216页。

[9]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第467页。

[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第467页。

[11]参见毕玉谦：《对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构——从比较法的视野看我国〈民事诉讼法〉的修改》，载《比较法研究》2012年第5期。

[12]参见[德]Wiezorek/Schutze/Prütting，ZPO，Einl.Rn.5。转引自吴从周：《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编：《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第399页。

[13]《德国民事诉讼法》第282条第1款规定：“当事人各方都应当在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”第296条第1款规定：“已逾各有关的法定期间……而提出攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，方可准许。”参见《德国民事诉讼法》，参见丁启明译《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2015年版，第67、69、70页。

[14]《日本新民事诉讼法》第157条规定：“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以作出裁定驳回。”参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第73页。

[15]法国加强法官对审前证据开示程序的监督和管理开始于1965年，审前法官可以对逾期行为罚款。德国在1967年创造的斯图加特审理模式中规定了“早期第一次口头辩论”和“书面准备程序”供法官选择，在这两种程序中未提出的证据，之后开庭不得提出，使审前程序实质化。美国2000年改革证据开示程序，限制证据开示的时间和范围。参见陈刚：《比较民事诉讼法》（2007—2008年合卷·总第七卷），中国法制出版社2008年版，第220～234页。(www.xing528.com)

[16]参见杜丹著：《诉讼诚信论——民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，法律出版社2010年版，第198页。

[17]参见刘显鹏：《民事诉讼当事人失权制度研究》，武汉大学出版社2013年版，第21页。

[18]《德国民事诉讼法》第138条规定：“（1）当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述。（2）当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述。（3）没有明显争议的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争议时，即视为已经自认的事实。（4）对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说不知。”第139条第一款：“……法院应当使当事人就一切重要的事实作出及时、完整的说明，特别是在对所提事实说明不够时要使当事人加以补充，表明证据方法、提出有关申请。”参见《德国民事诉讼法》，参见丁启明译《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2015年版，第36页。

[19]《日本民事诉讼法》第180条第1款规定：“申请证据，应写明需要证明的事实。”参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社1999年版，第79页。

[20]《日本民事诉讼规则》第53条规定：“1.诉状中，除记载请求的要旨及申请原因（指对特定请求所必须的事实）外，必须具体记载附理由请求的事实。且必须记载每一项需举证的事实、与该事实关联的事实中重要的部分和证据。2.诉状中关于事实主张的记载，在尽可能的情况下，必须将有关附理由的请求事实的主张及该事实关联事实的主张分别记载。3.记载了攻击或防御方法的诉状，视为兼备准备书面之用。4.诉状中，除第一项规定的事项外，必须记载当事人或其代理人的邮编和电话号码。”原文参见日本最高裁判所网站：http：//www.courts.go.jp，最后访问时间：2019年12月28日。

[21]参见蔡虹、李棠洁：《民事立案登记制度之反思——写在立案登记制度实施之后》，载《湖南社会科学》2016年第1期。

[22]参见Vgl.Phillipsborn，Wahrheitspflicht，Prozessbetrug und Prozessschikane，FS f.Franz v.Liszt，1911，S.191；Welzel，Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess，1935，S.6。

[23]Hellwig，Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts，II.Band，1907，S.41ff.

[24]姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法学报》（第十六卷第三期），第171页。

[25]参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法学报》（第十六卷第三期），第195页。

[26]《德国民事诉讼法》第138条规定：“1.当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述。2.当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述。……”参见丁启明：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第36页；我国台湾地区“民事诉讼法”第195条规定：“当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据应为陈述。”

[27]参见韩红俊：《释明义务研究》，法律出版社2008年版，第186页。

[28]参见全国人大法工委民法室编：《民事诉讼法立法背景和观点全集》，法律出版社2012年版，第119页。

[29]参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008年第4期。

[30]此处翻译与丁启明译《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版第36页中的翻译有所不同。该法条原文为：“（2）Auf einen Gesichtspunkt，den eine Partei erkennbarübersehen oder für unerheblich gehalten hat，darf das Gericht，soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist，seine Entscheidung nur stützen，wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zurÄußerung dazu gegeben hat.Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt，den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.”原文网址：http：//www.gesetze-im-internet.de/zpo/BJNR005330950.html，最后访问时间：2018年12月29日

[31]根据是否促使当事人提出新的诉讼资料，可以将阐明分为消极的阐明与积极的阐明。消极的阐明包括：1.澄清不明了的阐明；2.除去不当的阐明；3.诉讼资料补充的阐明。积极的阐明是指新提出诉讼资料的阐明，即法院通过发问给予引出新的主张或者攻击方法的暗示，或者明确催促当事人提出这类内容时的阐明。参见骆永家等：《阐明权》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993年版，第173页。

[32]参见刘成安著：《论裁判规则——以法官适用法律的方法为视角》，法律出版社2012年版，第234～235页。