适正行使法官阐明权的成果

法院通过向当事人行使阐明权来促进事实陈述的具体化和明确化。我国《民事证据规定》第3条第1款、第8条第2款、第33条第1款、第35条构成了法官阐明制度的内容。总结为：法官对于举证的要求及法律后果、模糊的事实主张应当进行阐明；法官对于法律主张与法院认定不一致的情况，也应当进行阐明。但是在司法实践中，法官在进行阐明时仍然会有过于消极或过于积极的情况出现。笔者认为，完善法官行使阐明权应当遵循两点：

第一，在职权探知的范围内，法官的阐明权不发挥作用。如在家事诉讼、涉及国家利益和社会公共利益的诉讼中，法官对相关事项的事实调查适用职权探知主义，不受当事人主张和举证责任的限制，因此在该范围内，法官无需行使阐明权。对于法律适用是否属于法官阐明权的范围，学界存在争议。笔者认为，当事人就法律适用和法律观点有权进行主张，在法庭上就法律观点也应作必要的辩论。虽然对法律观点的主张于法院没有约束力，但由于法院有职责在生效法律范围内全面检索以确定正确的适用规则，也就理应将当事人主张的法律观点纳入检索范围并斟酌其理由。因此，法院就适用法律也应当履行阐明义务，以便使当事人对最终裁判所依据的法律观点形成合理预期。(www.xing528.com)

第二，在辩论主义发挥作用的领域，法官行使阐明权必须把握合理的界限，适正地阐明可以有效防御主张突袭，但是过度阐明会损害法官的中立性。阐明制度的存在意义在于弥补当事人在主张和陈述上的缺陷，但法官的阐明只起到补充作用，不能越俎代庖取代当事人的主张自由，当事人在辩论主义下对自己的主张和举证仍有主导权和决定权。因此，法官适当行使阐明权意味着：其一，法院就超过当事人本意的范围外对无线索可寻的新的意思、新的事实进行阐明的行为应当谨慎。旧的学说认为，法院只能进行消极阐明，但是新近发展的学说认为，在民事诉讼程序划分事实审和法律审的国家（地区），事实审法院可以不受限制地尽可能地去进行阐明包括积极的阐明。且进一步认为，事实审法院就积极事项的阐明程度的深浅在法院的职权行使的适法范围内，只有当与不当的区分，不涉及程序上违法；但对消极阐明的事项，该阐明而未阐明的，以此为基础作出的判决则会被法律审法院认定为违反。^[31]其二，在阐明制度下，当事人的主张责任在一定程度下弱化，但是辩论主义的基础性地位并不会动摇，因此，当事人在法官阐明后仍坚持己见，法官也应以当事人原本的主张为基础进行裁判，不能基于其阐明的内容进行裁判。