民事诉讼主张制度：确立适时提出义务

德国、日本的民事诉讼法中对逾期提出攻击防御方法的规制都有规定。大陆法系的失权制度最早发端于1924年的《德国民事诉讼法》，之后在1976年修改进一步加强了失权制裁，确立诉讼促进义务。^[12]《德国民事诉讼法》规定，逾期提出攻击防御方法者，除非其逾期提出不导致诉讼终结的迟延，或者有充分的免责事由，否则会发生失权效果。^[13]日本则是在1996年《民事诉讼法》中确立了诉讼促进义务，《日本民事诉讼法》对逾期提出攻击防御方法的处理原则为，只有出于故意或重大过失且以诉讼终结延迟为目的逾期行为，方可导致失权^[14]。虽然各国对于迟延提出主张的失权在具体适用规则有所区别，但在迟延违反诉讼促进义务而产生法律负面评价这一点上认识一致。在各国应对诉讼迟延的改革措施中，不约而同地将完善失权制度尤其是审前程序中的失权制度作为关键突破点，这一点对我们启示很大。^[15]

我国现行民诉法及司法解释规定当事人可以在法庭上提出“新的证据”和“新的诉讼请求”（《民诉法解释》第232条），但是对当事人在法庭审理阶段提出诉状或庭前审理程序中未主张的新事实如何规制采取回避的态度。笔者认为，在我国《民事诉讼法》中确立主张的适时提出非常必要，在立法技术上则应借鉴现有的民事诉讼的相近制度的立法经验进行设计。

对主张的适时提出有着重要借鉴意义的就是证据失权制度。作为攻击防御适时提出的制度之一——证据失权制度在2002年实施的《民事证据规定》中确立。2002年《民事证据规定》第41条将“新的证据”界定为：当事人在举证期限或一审庭审结束后新发现的证据；当事人因客观原因无法在举证期限内提供且在延长举证期限后仍然无法提供的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并调取的证据。该规定将当事人超过举证时效提交的证据分为“新的证据”和“新证据之外的证据”，区分标准为客观原因。2002年《民事证据规定》第43条规定，除了第41条规定的情形，当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。上述条款确立了严格的证据失权制度，但是在司法实践中施行的效果并不理想。不仅当事人对严苛的证据失权表示不满，不少法官也认为因证据失权会作出有悖于实体公正的判决，导致实务界取消证据失权的呼声日益高涨。^[16]2012年《民事诉讼法》对证据失权制度进行大幅度的修改，缓和了失权效的适用条件。为贯彻民诉法的精神，2020年《民事证据规定》进行修正删除了原第41条、第43条的关于“新的证据”内容的规定，在规定超过举证期限提交证据的认定时，也使用“逾期提供的证据”代替“新的证据”一词。在认定标准上，允许当事人就逾期提供证据的理由进行说明、质疑和辩论，必要时可以举证，对于一般过失或者无过失逾期提供证据的，由法院决定是否采纳；对认定事实有实质影响的证据，法院应当采纳。这一系列转变，实际是对2002年《民事证据规定》中的证据失权制度的一种立法上的“回转”，承认司法实践中的“法官自由裁量”式的证据失权，结合当事人的说明义务，以缓和的失权制度代替此前“一刀切”式的证据失权。

虽然2002年《民事证据规定》中的证据失权制度因为过于追求诉讼效率而显得严苛，导致在司法实践中运行受阻，在2019年进行了重大修正，但有一点应该肯定，支撑失权制度的理念——诉讼促进义务是先进的，无论是证据资料还是攻击防御方法的提出，由随时提出主义变为适时提出主义是必然的发展趋势。事实上，在实践中，很多法官认为，当事人能够在诉讼程序的较早阶段一次性提出所有主张而不提，拖延到审理中再分层次提出的行为是导致多次开庭、诉讼拖延、浪费诉讼资源的主要原因之一。在问卷调查中，在回答“某民间借贷纠纷中，案件开始审理后，原告甲提出借条，被告乙否认借条的真实性。当法院对借条认定为真时，乙突然提出这笔钱已经还清。当法院认定并未还清时，乙又提出新的事实，指出借条实为赌债。如果您是本案的主审法官，您会如何处理？”时，有57%的法官选择“对新事实进行审查，并责令当事人一次性提出的所有事实主张”；有37%的法官选择“对新事实进行审查，但对乙进行训诫或其他处罚”；有5%的法官选择“对新事实不予审查”。可见，大部分法官认为当事人应当尽早将主张提出，少部分法官会对逾期提出的事实不予审查。

笔者认为，在民事诉讼法中确立主张的适时提出主义，应当汲取《民事证据规定》中失权制度在实践中落空的教训，在立法思路和立法设计上应当充分考虑我国的法治背景和法治现状。具体构建思路如下：(www.xing528.com)

第一，在构建主张适时提出制度时，既不能对当事人提出主张不加限制，让当事人有机会随意提出主张来获取不正当的诉讼利益；也不能对主张的提出设置过于严格的限制和失权，限制当事人正当的程序自由。在德国、日本等国家，立法均规定逾期提出攻击防御者并非一概失权。主张适时提出的目的在于促进诉讼更有效率地进行，因此，未导致诉讼终结的迟延行为或不以诉讼终结的迟延为目的的过失行为，一般不作为法院驳回的情形。在这些国家，失权制裁是建立在诉讼促进义务的基础之上，诉讼促进义务分为一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务（即期间设定），将违反上述两种义务分别进行失权规定，我国并没有规定当事人的诉讼促进义务，因此，失权制度缺乏相应的理论基础。另外，在上述国家，即便规定了诉讼迟延可以导致失权，但对于如何既定诉讼迟延的程度在观点上有较大差异，未形成共识。因此，无法在立法中界定迟延的程度。^[17]

在我国，很多法官也认为，在立法中规定当事人尽早提出主张很有必要。在问卷调查中，回答“您认为，是否有必要在法律中规定，当事人应当在诉讼阶段中尽可能早地提出所有主要事实，如果当事人故意拖延或突袭，应当承担不利后果？”时，有92%的法官选择“应当作此规定”；8%的法官选择“没有必要”。在理由一栏，法官认为，确立主张的适时提出有利于提高诉讼效率解决案多人少的问题；可缩短审理过程，减少诉讼资源的浪费。但是，在没有丰富的司法实践经验作为参照的情况下，直接规定主张的逾期适用失权难免草率。因此，笔者建议，在我国目前的立法现状下，更适宜在法律中用原则性、宣誓性的规定来确立“适时提出”的理念，而暂对失权不予规定。在法院内部规范中，可先行尝试规定法官应在律师阐明权时强调和督促主张的适时提出，当类似的案例积累到足以总结出符合我国国情的失权规则时，再上升到较高位阶的立法中进行规定。

第二，在审前阶段规定当事人适时提出主张和答辩的义务。在问卷调查中，回答“您觉得，是否有必要通过法律规定，要求当事人应当在审前阶段将自己主张的主要事实全部提出，且没有特别情况，在之后的庭审阶段不得再提出新的主张？”时，有64位法官回答“有必要”，有38位法官回答“没有必要”。大多数法官认为审前固定起诉请求、事实和理由有利于规范庭审、提高诉讼效率；通过一次开庭即可调查案件事实，不用二次开庭，可以节省诉讼资源。也有法官认为，只要对查明事实有用，当事人有权在庭审前或之后提出新的主张。笔者认为，在审前阶段规定当事人适时提出主张的可行性在于：（1）易于判断“适时”的节点，庭审前提出的主张为适时提出，开庭后提出的主张为逾期提出。（2）审前阶段的主张适时提出与被告提交答辩状的义务相呼应，为充分展开攻防手段做准备。（3）对于开庭后逾期提出的主张，是否驳回，交由法官自由裁量。规定审前阶段逾期主张失权制度的国家，其审前程序的功能已经非常成熟，尤其是在事实调查上，甚至部分取代了庭审阶段的作用，我国并没有这样的制度基础。因此，“一刀切”的失权效不具有可行性，将是否驳回逾期主张交由法官自由裁量更符合我国当前的实际情况。

第三，使用“逾期提出的主张”代替“新的主张”。现行立法在规定“新的主张”时，赋予了该用语以积极评价，因此，在立法技术和司法实践上，都要经过两步逻辑推理才能得出结论：第一步，界定“新的主张”的内涵和外延，确定哪些属于“新的主张”；哪些属于“新的主张之外的主张”；哪些视为“新的主张”。第二步，对应上述情形分别规定法院的处理方式和对当事人的法律效果。笔者建议使用“逾期提出的主张”，该用语是对客观状态的中性描述，不包含任何的法律评价，法律只需直接规定法院对于“逾期提出的主张”如何根据逾期的原因、具体情形的不同分情况处理即可，在一定程度上降低了立法和法律适用的繁复性。