民事诉讼主张制度的研究及完善审前程序

（一）确立审前程序中被告的答辩义务

在英美法系和大陆法系的许多国家，民事诉讼正式开始前都设置有审前准备程序，尽管在程序的具体内容、繁简程度上存在差异，但都有一个共通的功能即确定争议焦点。为了完成整理争点的工作，法律规定在审前程序中规定被告按照要求的时间提出答辩，不仅如此，还规定了被告逾期不提出答辩的后果。

《美国联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定，对于必须回答的诉答书状中的一切主张，除有关损害赔偿金额的主张外，如果在答复诉答文书中未加否认，即视为自认，即构成对所有在起诉状中主张事实的承认。^[1]《英国民事诉讼规则》第12.3条规定，当被告对原告的诉讼请求的全部或一部分予以抗辩的，应当提出答辩。如果被告不提出答辩，原告便可以取得缺席判决。^[2]《日本民事诉讼法》第161条第2款不仅规定法官可以指定被告提交答辩状的期限，还规定了如果被告没有出庭口头答辩，则不得在答辩状记载事实之外，提出其他主张（防御）的失权后果。^[3]《德国民事诉讼法》第275条第1款也规定了被告应当提出书面答辩，以及由审判长来指定书面答辩的期间。提出书面答辩的期间至少为两周，没有上限。^[4]我国台湾地区“民事诉讼法”第276条规定，未于准备程序主张的事实，除法律规定的四种情形外，于准备程序后行言词辩论时，不得主张。^[5]第287条规定了迟误准备程序的失权效果，且第287条是诸多其他失权规则的准用条文。在司法实践中，适用最多的失权规定也是第287条，而其他的失权规定的适用相当罕见，可谓“标准之失权规定”。由此可见，在准备程序中规定当事人尤其是被告及时提出诉状是多么重要。^[6]

我国民事诉讼虽然规定“被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩”，但是，并没有规定答辩失权，且“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。被告在之后提出书面答辩的行为，并不被法律禁止，这不仅会造成对原告的诉讼突袭和诉讼迟延，还会直接导致当事人之间关于事实和法律的主张争议很难在审理前明确。这一问题在我国当前法院案件任务重的现状下显得尤为突出，特别是在基层法院，法官往往在开一次庭后隔很久才第二次开庭，无法做到连续审理，审理的公正和效率也大打折扣。我国《民事诉讼法》也没有确立主张的适时提出，当事人可以在法庭辩论终结前的任何阶段提出新的主张和抗辩，这使很多事实和证据较为复杂的案件在经历了数次庭审后方能弄清楚争点，给审判工作带来极大的不便。允许被告不提交答辩状，还意味着被告可以在法庭上向当事人发动突然袭击来取得诉讼主动权。原告想要胜诉完全取决于自己（或律师）是否能在庭审前就已经预设各种可能的对抗手段，以及在庭审中随时提出完善的对策和证据，这使原告与被告之间在实质上“武器”不平等，不符合程序公正的机理。

笔者建议，在法律中明确规定：人民法院可以指令被告自收到起诉状之日起一定期限内提交答辩状。被告不提交答辩状，又在开庭审理时出庭答辩的，人民法院应当责令其说明理由。拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院可以根据不同情形可以认定起诉状中主张的事实成立，或者允许被告答辩但予以训诫、罚款。具体理由如下：

第一，不仅要规定答辩被告的义务，还应明确规定被告就不提交答辩状的行为应当承担相应的法律责任。《民事诉讼法》第125条“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”之规定，在2012年修改《民事诉讼法》时就有学者建议废除。^[7]这条规定产生于1991年《民事诉讼法》，一直沿用至今。立法机关从最初认为：“被告提出答辩状并非其必须履行的法定义务……在审判实践中，被告不作答辩的现象比较普遍，为了审判程序不受延滞，规定被告是否答辩不影响法院对案件的审理有必要。”^[8]到认为“答辩本身即是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务。”^[9]立法机关对于“答辩”的义务性质在认识上有非常大的改变。同时，立法机关还认为：“义务之所以为义务，是因为不履行义务就需承担相应的责任。如果被告不应诉，法院可以作出缺席判决，被告必须接受法院的缺席判决。”^[10]也就是说，先行法律框架下，被告逾期答辩且不出庭要承担的后果仅仅是缺席判决，并不会导致自认或者认诺等失权效，被告超过答辩期之后在庭审中进行口头答辩的行为在立法和司法中不被禁止。

笔者认为，目前关于“答辩”行为的认识存在以下问题：对被告在无正当理由的情况下不提交答辩状的行为的性质认识有误。在私法上，被告对答辩权有处分自由，如果放弃答辩属于放弃权利的行为，法律不干涉。但是被告不提交答辩状，之后在庭审中进行答辩，不属于上述情形。在举证期限内被告就应当考虑清楚是否应诉，如果被告不放弃答辩权，其行使私权的行为经由诉讼系属就转化为诉讼行为，属于法官诉讼指挥权的范畴，应当受到法律的规制。因此，笔者认为被告有抗辩事由，但不提交答辩状属于未尽协力义务，是影响诉讼进程及妨碍对方当事人开展攻防手段的行为。法律应该根据被告不提交答辩状行为的情节轻重，规定被告承担的两方面的责任：一是私法上的负面评价，即失权。被告不提交答辩状的行为情节严重，故意造成诉讼程序拖延的，之后在庭审中提出答辩的，法院不予准许，被告将承担拟制自认甚至败诉的法律后果。二是公法上的责任，如训诫、罚款等。如果情节较轻，即便失权豁免，也应当承担相对较轻的公法上的处罚。这一法律责任的设置原因有二：一是采取宽严相济的措施，将“酌情”之自由裁量赋予法官，可以在司法公正和司法效率中找到合适的平衡点，使法官可以根据实际情况灵活处理。二是这一处罚措施可与《民事诉讼法》第65条规定之新的证据失权规则相呼应，逾期抗辩的失权效与逾期的证据失权效共同构成适时提出攻击防御手段制度的一部分。

第二，提交答辩状的期间。根据我国《民事诉讼法》第125条第1款规定，被告提交答辩状的时间为15日。但由于法律对于逾期或者不提交答辩状的行为并未设置任何法律后果。因此，“15日”的规定没有实际意义。将被告提交答辩状上升为诉讼法上的义务后，期间设定的长短直接影响被告准备答辩事项的效果，以及逾期要承担的法律责任。如果要求被告在提交答辩状时就应承担相应的具体化义务，在事实和证据较为复杂的案件中，15日的准备期间恐怕不够。因此，笔者建议，提交答辩状的期间应由法院来指定，不在法律中做硬性规定，法院可以根据案件的繁简程度和当事人的诉求综合考虑。

第三，关于“逾期答辩的正当理由”的认定。失权结果对当事人的实体权利和诉讼权利影响重大，为慎重起见，法官应当给予被告就不提交答辩状的行为说明理由的机会。一般而言，故意拖延情况是不能容忍的，由于过失或客观原因导致的迟滞则应由法官酌情处理。被告因为不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，应当允许其援引《民事诉讼法》第83条规定，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限（可以适当缩短），由人民法院重新指定答辩期间。顺延期限一般适用于不可抗力，而对于一般的“客观困难”，比如被告在寻求法律援助或在找律师时遇到困难导致逾期，这些情况可交由法官判断，法官应当综合考虑当事人的实际能力和认识水平作出；该“客观困难”是否会导致诉讼终结的明显延迟；以及当事人是否已经尽到一切努力避免逾期的发生。(www.xing528.com)

第四，被告不提交答辩状的失权条款之法定除外适用情形：

1.答辩失权条款不适用直接送达、留置送达之外的其他送达方式。在电子送达的情况下，被告如果拒绝提交答辩状，法院也很难获取其传真、电子邮件，被告一般也不会向法院主动提供电子送达地址或者签署送达地址确认书，或者法官虽然通过其他途径获取，但有可能是无效地址。所以电子送达下起诉状副本收悉的及时性无法保证，不适用失权条款。考虑到委托送达和公告送达中送达方式的特殊性，被告收悉的可靠性也无法保证，因此也不适用该条款。

2.答辩失权条款不适用涉及职权调查的案件类型。包括家事诉讼、涉及国家利益和社会公共利益的诉讼等。答辩失权制度的作用在于促进审前阶段争议焦点和证据的固定，开庭审理后被告主要证明主张和适用法律上发表意见，重心不再是提出答辩事实，这样的“审前速决程序”设置的目的在于保障司法效率，并非对当事人进行惩罚。但是在涉及职权调查的案件中，诉讼效率相较于实体公正处在次要的位置，因此不宜适用答辩失权制度。目前来看，能够适用答辩失权的案件主要是财产纠纷案件。

3.答辩失权条款不适用简易程序（含小额诉讼程序）。目前，我国80%以上的第一审民商事案件适用简易程序。^[11]因简易程序是无需进行审前准备程序而直接“一步开庭”的程序，已属追求诉讼效率的“简化”程序，为了平衡司法公正原则在简易程序中的地位，同时消减基层法院中因为法官的案件任务繁重带来的影响，也不宜适用答辩失权制度。作为简易程序中的小额诉讼，采取一审终审，也不应适用答辩失权的规定。

最后，为和现行法中“证据失权”的规定相配套，确立答辩失权制度还应当规定，法院应要求被告就不答辩的情况说明理由，必要时还应当提供相应的证据，同时，也应当允许原告就该理由提出异议，或者进行辩论。

（二）完善庭前准备程序中的当事人的各项配合义务

我国当前民事诉讼的庭前会议主要包括四项内容：第一，明确各方当事人的权利主张。包括原告的诉讼请求、被告的答辩、增加和变更的诉讼请求、反诉、第三人的诉讼请求。第二，进行与证据有关的准备活动。包括依当事人申请进行的证据收集和证据保全，以及组织当事人交换证据。第三，明确当事人的事实主张，归纳争议焦点。第四，进行审理前的调解。根据《民诉法解释》第226条规定：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。同法第224、225条又规定，法院可以在审理前召集庭前会议，庭前会议可以包括归纳争议焦点。可见，审理前的各项准备工作是必要的，但是否采取庭前会议的方式，则较为自由。实践中，法官对于庭前会议的作用和功能认识也不一致。在问卷调查中，在回答“您认为，目前我国《民事诉讼法司法解释》中规定的“庭前会议”与以前的审前程序相比，在交换证据和归纳争议焦点上的改善作用如何？”时，只有12%的法官回答“相比作用非常明显”；回答“相比有作用，但不是很明显”的占42%，回答“相比没有作用”的占31%；还有15%的法官回答“不太了解‘庭前会议’的规定”。在座谈中，也有法官谈到，组织庭前会议的情况较少。可见庭前会议在实践中实施空间还有待提高。主张与证明是当事人实现诉讼请求的“两翼”，但只有案情较为复杂、证据较多的案件才需要通过庭前会议交换证据、明确争议焦点。实践中相当一部分案件都是案情简单，可适用简易程序的案件，因此庭前会议是否有必要召开，应当交由法院判断。

从庭前会议的主要功能来，主要体现在让法官能够尽早的掌握案件的基本争议焦点。在调查问卷中，回答“您办理的案件中，在哪个诉讼阶段感到可以掌握案件的基本争议焦点？”时，有20%的法官回答“见到诉讼材料（起诉状、答辩状）之后，证据交换之前”；47%的法官回答“证据交换之后，开庭审理之前”；33%的法官回答“庭审调查辩论阶段”。在座谈中，很多法官谈到，无法在庭审前掌握争议焦点的阻碍主要来源于：当事人在庭审中会提出新的主张和诉讼请求，被告也会提出新的答辩事由；有的当事人诉状中的请求和事实模糊不清，或者存在矛盾；还有的当事人事实主张随意更改。可见，即便法律规定了审前准备程序和庭前会议，还需要当事人配合予以实施相应的诉讼行为，审前准备程序才能发挥应有的功效。关于当事人在庭前会议中所承担的事项之性质，应当明确一点，如果法院根据案件情况认为有必要召开庭前会议的，当事人在庭前会议中进行的诉讼活动的权利则经过司法指挥权转化为公法上的协力义务。换句话说，当事人应当对法院要求的庭前会议的相关事项进行配合。因此，笔者建议在《民诉法解释》第224条下增加第2款：“法院召开庭前会议，并要求当事人进行相关活动的，当事人应当配合。”