民事诉讼主张规范现状调研

为掌握民事诉讼主张规范在司法实践中的运行情况，笔者设计了一份问卷，发放给五个人民法院（包括基层法院和中级人民法院）的120名法官。

以下是此次问卷设计问题的分布情况（问卷具体内容见附录）：

通过整理调查问卷的结果和座谈反馈的信息来看，目前我国民事诉讼规范的适用情况可以总结为以下几方面：

（一）诉讼主张一词在实践中所指向的对象不明确

通过与法官进行座谈，笔者发现，大部分法官对于“主张”一词的理解在不同程度都上存在偏差。有的法官认为主张就是诉讼请求，有的法官认为主张是权利主张，只有少部分法官将诉讼主张与事实主张联系起来。为了准确地传达笔者的语义，笔者充分听取了法官提出的修改意见，将原来设计的问卷中所使用的“主张”一词换成了“事实”，并对问卷的其他内容也相应作出调整才将问卷发放出去。另外，一些法官认为对当事人“主张行为”进行研究没有很大意义，因为“当事人提出的事实有真有假，语义模糊、前后矛盾颠倒的情况很常见，尤其是没有请律师的案件中，法律也无法对他们的主张行为进行强制性的规范”。法官更认为当前突出的问题在于事实认定存在困难，但是又不能拒绝裁判。在回答问卷第19题“您觉得，在司法实践中，有关于当事人的事实主张，以及在审查和认定事实时，最突出的问题或困难是什么？”时，收回的问卷中，有以下具有代表性的回答：“双方均进行虚假陈述。”“随意撒谎，对待法庭不严肃，作伪证无相应后果。”“当事人会忽略对其主张有重大意义的关键证据。”“当事人主张的随意性和不确定性。”“当事人对主张的权利和事实不明确。”“经常有一方当事人未到庭，无法形成对抗，无法查清事实。”“逾期提出新的事实和证据，严重拖延了案件审理。”“事实主张模糊不清，随意更改。”“当事人无法明白生活事实和法律事实的区别。”“当事人作伪证及撒谎，指出其矛盾处又闭口不说。”“当事人诉状中的诉请不清楚，或者存在矛盾冲突。”“当事人主张的事实证据比较单一有些当事人无法举证，法官是否应依照职权取证的问题，民事证据的原则与司法为民的原则相冲突。”“原告无相关证据原件而被告未到庭应诉或者抗辩不予认定，法院无法核真伪。”

（二）法院的裁判过程中对主张的认定方式差异较大

根据辩论主义的要求，法官应当在充分给予当事人以攻击和防御机会的基础上进行裁判，裁判应当以当事人言辞辩论的范围为限。但是，在司法实务中，不少法官或者没有严格遵守辩论主义，或者对当事人的心证公开程度不够，所作出的裁判超过了当事人的预期。其中，认定事实的突袭就是法官突袭裁判最为常见的一种，即在进行事实认定时，在当事人不能对某事实成为法官判案的基础形成合理的预期，对该事实的具体内容也缺乏应有的预测的情况下，受到法院的裁判。认定事实的突袭在实践中通常表现为以下几种情形：法院裁判中认定的事实超出了当事人主张的范围；法院忽略当事人的主张，本应当被法官斟酌的事项却没有在裁判中体现；法院未将已经在当事人的诉讼资料中显示、但未被主张的事实作为纳入裁判对象。那么是否法院在遵守辩论原则的前提下，就一定不会对当事人造成突袭裁判呢？也不尽然。辩论主义只是就当事人所提出的主要事实对法官的裁判有约束力，但是如果法官从大量的证据和事实中获取的与主要事实相关联的间接事实，并以之为审理对象进行判决时，法官的心证公开就显得尤为重要。

实务中也存在法官就法的观点的裁判突袭的情形。主要有两种情形：第一，法院的裁判文书欠缺说理性，庭审中当事人的法的观点的主张在裁判文书中得不到回应。尤其是对双方当事人争议的事实、法律观点的归纳和整理不准确，对当事人与法院之间的不同观点、采纳或不采纳的理由缺乏说理，甚至避而不谈。^[17]由此造成的结果有两个：（1）当事人对判决结果不接受、不信赖，导致执行难。裁判文书缺乏说理性，当事人对自己的主张是否实际影响了法官的审理行为无从得知，对自己的攻击防御行为是否有效进行了也无从判断，因此，当事人收到判决结果后不能接受或拒绝执行。（2）当事人无法透彻领会裁判文书中的判决理由，由此进行的救济（上诉或再审）也无法理性。法院裁判文书只注重结果，不注重说理过程，当事人无法获得详细的论证过程和论证理由，甚至是曲解判决的意思。因此，上诉（再审）理由难免不理性。第二，不少法官只在判决理由中公开心证过程，在公开的时间上太滞后，当事人如果在此时才得知心证内容并存有疑义，也只能事后救济。在问卷调查中，回答“您在庭审中，如果当事人（律师）与您在法律适用或者法律观点上有不同的认识，您会如何处理？”时，75%的法官选择“庭审中不做说明和交流，会在判决书中进行说明”；12%的法官选择“庭审中会向当事人（律师）表明观点”；12%的法官选择“在法庭下（如休庭时）向当事人（律师）表明观点”。大多数法官不会就适用法律的观点与当事人交流，当事人没有预见的情况下收到判决会觉得难以接受。比如，法官在认定间接事实的时候，如果疏忽对客观证明责任分配、证明标准等重要事项的公开，也会造成对当事人的裁判突袭。

（三）法官在对主张行使阐明权时存在误区

法官行使阐明权的作用在于，通过发问、提醒，促使当事人将不明了的事项予以澄清，或对不充足的事项予以补充，或把不当的主张和陈述予以排除，或提出原来所没有提出的新诉讼资料。^[18]《民诉法解释》第198条就法官针对原告的标的额主张进行阐明的范围和当事人主张的采纳进行了规定。根据该条规定，法官应当就起诉时难以确定价值的标的物，向原告阐明主张标的额过高或过低的诉讼风险，但最终的诉讼标的金额仍以原告主张的价值为准。另外，《民诉法解释》第268条规定了法官应当对当事人就回避、自认、举证证明责任以及行使诉讼权利、履行诉讼义务等问题进行解释和说明，但该条没有规定法院对当事人的事实主张不清楚所进行的阐明。综观我国现行法律关于法官阐明制度的规定较为零散，在缺乏完善的阐明制度下，当事人不得不依靠自身的力量确定诉讼策略。加上法官心证公开机制不健全、心证公开时间滞后，更增加了当事人对诉讼结果进行有效预见的障碍，也严重制约了当事人理性选择诉讼策略的机会。

由于法官的认知、习惯、法律背景的不同，在进行阐明时也存在明显的个体差异，很多法官也对当事人的诉讼行为进行了阐明，但是做法不一，问题也不少。(www.xing528.com)

表现之一：法院职权主义运行的范围划分界限不清，从立法到司法领域对“客观真实”和“实体公正”的不当理解和追求，导致法官要么过于消极，对于该行使阐明权的时候没有阐明，甚至对当事人主张的事项直接忽略，影响了当事人主张权的充分行使；要么过于主动，对于该当事人主张的事项干预过多或要求过多，限制了当事人的诉讼主张的自由。这些都是造成主张约束效力无法发挥其应有作用的关键因素。

表现之二：法官将职权主义思维直接带入到阐明权的行使中，误将阐明权的内容作为当事人必须听从的强制性内容。事实上，阐明权是以辩论主义为基础的制度，行使阐明权对于法院来说是不得不为的义务，但是阐明权的内容对当事人来说则是可以自由取舍的。以时效抗辩为例，曾经有些法官在审理案件时，会主动审查原告的诉讼请求是否超过了诉讼时效，即便被告没有提出时效抗辩，法官也会告知原被告并将该事项纳入审查范围，这种做法明显违反辩论原则。时效抗辩也属于抗辩权利的一种，当事人主张与否，法官都应当充分尊重当事人的处分权，不管当事人未主张是出于认知限制还是其他原因。因此，最高人民法院2008年出台了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，其中第3条明确规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”根据该条规定，如果当事人只是提出了符合该抗辩要件的自然事实，而没有言明法律意义上的“时效抗辩”，法官也不能通过行使阐明权，询问当事人是否主张时效抗辩。但是这一处理方式是否过于一刀切，笔者持保留观点。当事人若提出“三年间，对方都没有提过这个债务”的事实，但是因为对时效抗辩的法律规定不了解，就视为其放弃主张时效抗辩，这对当事人的法律素养的要求较高，在没有律师的帮助下，以我国民众的通识法律素养来看，也能难达到这个要求，因此，笔者认为这种规定有欠妥当。

3.混淆起诉阶段的主张具体化要求与诉讼中的主张具体化。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制。之后，《立案登记制改革意见》和《登记立案规定》相继出台；《民诉法解释》第208条也明确规定当事人起诉的立案登记制。确立立案登记制的初衷在于保障当事人的诉权，做到“有案必立、有诉必理”，但是《登记立案规定》中也强调起诉状必须规范；《立案登记制改革意见》第2条关于登记立案的条件也必须符合《民事诉讼法》第119、124条的规定。^[19]可见，立案登记制并非指法院对起诉状不加以任何审核就立案，仍需要符合法律规定的起诉状的要件。根据《民事诉讼法》第119条规定，当事人在起诉状中应当记载具体的诉讼请求和事实、理由。对上述法条中“具体的事实、理由”的正确理解应当是：起诉阶段的主张具体化与诉讼中的主张具体化要求并不相同，起诉阶段的当事人主张其功能是确定诉讼系属，因此，只需要做到纠纷的特定化即可，并不需要记载所有的事实和证据。事实上，大部分国家的对于起诉状中的事实具体化要求并不高，比如美国，很多州的民事诉讼起诉只需要以填空的形式将原因事实以简明扼要的方式言明即可。^[20]但如此简单的事实主张是不可能承担整理诉讼争点的功能的，因此，当事人才需要在诉中（包括审前阶段和开庭审理阶段）提出更为具体的主张，以满足法院整理争点的要求。

而在我国司法实践中，法院对起诉阶段的主张具体化要求与诉讼中的主张具体化要求的区别认识还未达到一致，一些法院的立案庭会以起诉状中的事实不够具体和详细，要求当事人进行补正甚至不予受理，这实际是将诉讼中的审理职能提前到了立案阶段，这无疑加重了当事人的诉讼负担，变相提高了当事人起诉的门槛。

（四）对特殊类型的主张所积累的司法经验不够

1.主张共通

主张共通是指共同诉讼人进行的某项主张，其他共同诉讼人没有积极进行相抵触的主张，以有利于其他共同诉讼人为限，效果及于其他共同诉讼人。学者常常将主张共通和证据共通放在一起讨论。两者联系密切，但也存在差异。主张共通与证据共通间的重要区别在于：证据共通除了共同诉讼人的证据共通之外，还包括对立当事人之间的证据共通；而主张共通却并不适用于对立当事人的情形。原因如下：在证据共通中，一旦开启证据调查程序，一方当事人就某项事实进行举证，就意味着辩论主义所规制的在当事人之间分配诉讼资料收集的作用就已经发挥完毕，同时，法官的自由心证就开始发挥作用。法院的心证过程属于法院职权发挥的范畴，为辩论主义适用领域之外的问题，一方当事人所举出的证据，即便对方当事人没有主动援引，也不妨碍该证据对对方当事人发挥有利的作用。从另一个角度看，如果该证据仅能证明举证者主张的事实，而于对方当事人有利却不能被承认，则会出现法院已经对某一事实形成心证，却不能认定其存在的不合理结果，这显然也不妥。主张共通则不同，当事人主张行为在进行举证之前，还未到触发法官自由心证的阶段，因此主张行为正处于辩论主义适用的范畴，应当严格遵循事证资料搜集在当事人之间的分配规则。因此，主张共通主要适用共同诉讼人之间。负有主张责任的当事人进行的事实主张，只能作为己方的事实资料使用，如果对方当事人需援引该事实，就应当积极主张。

2.备位主张

备位主张是相对主位主张存在的概念。在常见的民事诉讼中，当事人通常就一个争议事项只提出一个主张。但是也会出现这种特殊情况：当事人为使诉讼请求得以实现，将所有可能支持诉请的主张全部列出，则在同一性质的攻击防御方法中，处在第一顺位的主张，即为主位主张。为辅助和帮助请求中要件事实的成立而附带提出的主张则称为备位主张。主位主张如果没有得到法官的支持，则备位主张接替补充，以支持当事人的诉讼请求。备位主张只有在主位主张被驳回时才会生效，否则不会被纳入法院的审查范围。该多个事实可以是递补成立的，如以抵销抗辩为主位主张，以时效抗辩为备位主张。特殊情况下也可以是不能并存的主张，如在“假定之抵销抗辩”中，被告否认原告主张的债权成立，并主张即便成立也因被告持有的原告另一债权而抵销。^[21]备位主张的生效以主位主张被驳回为前提，如果主位主张被认可，备位主张不会被纳入审查，因此备位主张属于附条件的诉讼行为。值得注意的是，由于主张属于当事人的诉讼行为，为保障诉讼程序的稳定性，大陆法系一般认为诉讼行为不应附加条件。但是备位主张与主位主张属于同一性质的攻击防御方法，只需要其中一项就能使法官产生心证，影响诉讼裁判，因此并不会导致诉讼的不安定。另外，允许当事人提出有助于本案诉请实现的多项主张，也可以避免因为漏提而导致的败诉。

一般来说，法官在对备位主张进行审查时，不受当事人所提主张顺序的限制，可以按照审查的方便或难易程度来安排审理顺序。我国《民事诉讼法》对备位主张没有规定，也没有从一般意义上认同诉的预备合并制度。加上在司法实践中，完全实现当事人为导向的诉讼模式还需假以时日，因此，当事人所享有的自由主张的空间较为有限。实践中，在诉讼当事人如果提出假定性的主张，也极有可能会因为“请求不明确”而被驳回。