民事诉讼主张制度研究成果

1.对“主张”概念的界定不够清晰

第一，“主张”一词的使用没有特定化。在现行《民事诉讼法》和相关司法解释中，“主张”一词所指向的对象颇为广泛。主张可以表示诉讼请求（如《民事诉讼法》第57条）；权利主张（如第53条、第66条）；或者某种法律效果（如第91条）。“主张”一词的泛化使用，还说明“主张”并没有作为一项具有独特功能的独立民事诉讼行为与其他诉讼行为之间进行有效界分。在立法中，“主张”一词使用混乱，在司法实践中，当事人对事实主张也认识不清，尤其容易将主张和诉讼请求相混淆。

另外，现行法对于主张的界定不清还容易导致主张外延的泛化，即将当事人所做的所有陈述都纳入主张的范围。如有观点认为，民事诉讼主张就是民事诉讼主体在民事诉讼中所提出的请求、意见、声明、见解、看法的统称。^[7]笔者认为，在理论研究上对主张做广义和狭义的区分并无不妥，但如果在立法中要将主张作为一项独立的制度来确立，则不宜将其外延设定过宽。主张应该是能够产生某种特定法律效果的诉讼行为，其在功能有独立性，不能为其他诉讼行为所取代，在此基础上确立主张制度才有意义。

第二，“主张”与“当事人陈述”界限模糊。现行《民事诉讼法》第63条将当事人陈述作为证据的法定形式之一种进行规定，第124条规定了当事人陈述作为证据在法庭出示的顺序。同时，第127条又规定原告、被告及其诉讼代理人在法庭辩论中陈述的顺序。从性质上看，第63、124条中的陈述是证据方法意义上的陈述，第127条中的陈述是主张意义上的陈述，两者无论是法律效果还是诉讼功能截然不同。但是从法条规定来看，除了诉讼阶段的不同，都是来自当事人的“陈述”，两种行为在具体规则上的区别，现行法律中并没有反映。在司法实践中，当事人在法庭辩论上的陈述也常常是对之前事实调查阶段所说的内容进行重复发言，或者就某项事实反复陈述，循环自证，无法进行有效的举证。^[8]

从法官对两类陈述的认知和认定的方法来说，证据意义上的当事人陈述和主张意义上的陈述都有很大差异。证据意义上的当事人陈述，法官应当从证据的真实性、合法性和关联性三个方面来运用自由心证，且自由心证应当以客观标准为基础；而对主张意义上的陈述，法院则应当从当事人的主张能力、事实主张与法律规范中的要件事实的匹配程度、主张的具体化、主张事项的范围等方面来考量，严格以辩论主义的基础，对当事人未主张的事项不得主动加以斟酌。再者，对于不详细、出尔反尔的当事人陈述，法官运用自由心证可以对当事人要证明的事项产生真伪的疑虑，或者对对方当事人证明的相反事项产生认为真实的心证效果；而对于模棱两可的主张，法院则应当直接将该事项排除在斟酌范围外，视为当事人未提出该主张即可。在我国司法实践中，法官对这两种不同的陈述所运用的认知方法也往往没有区分。或者对主张采取客观主义的审查原则，将当事人未主张的事实作为审判基础，甚至主动去审查当事人主张范围外的事项；或者对作为证据的陈述与作为主张的陈述采取同样的审查方法，这些都是不妥当的。

2.对“主张”的立法视角过于单一

我国现行《民事诉讼法》主要是从“谁主张谁举证”的角度来规定主张责任及证明责任的分配。这一立法视角从1982年《民事诉讼法（试行）》（第56条）到1991年《民事诉讼法》（第64条）颁布实施，再到2007年《民事诉讼法》第一次修改（第64条），直至2012年《民事诉讼法》第二次修改（第64、65条），基本没有改变。事实上，诉讼主张并非只在主张责任的分配中才有意义，当事人的主张行为，是一个包括外部运行环境和内部运行机制为一体的独立体系，该体系的核心内容包括：主张行为的作出对于当事人本人、对方当事人所产生的效果，以及在经过法院司法权运作后所生的法律效力等。而上述内容现行立法要么没有规定，要么零散地分布在各种司法解释中，无法构成主张制度的完整体系。之所以缺乏系统性的规定，笔者认为主要原因在于：我国的民事诉讼法中约束性的辩论主义没有完全确立。立法上仅仅规定了当事人“享有辩论权”，可以对有关事项展开“辩论”，但是法律没有明确规定当事人的辩论内容对法院具有约束力。因此当事人的主张内容及主张范围也无法约束法院审理和认定的范围。没有确立真正意义上的辩论主义，主张的约束力就是无本之木，在民事诉讼中无法生根发芽。

3.主张制度在内容和配套制度上的缺失

第一，当事人主张规则的主要适用平台——审前程序的相关立法规定还不完善。当事人的主张具体化义务、主张真实化义务能够贯彻实施的重要平台，就是在民事诉讼开庭审理前独立于庭审环节的审前准备阶段，在这个阶段需要完成程序分流、交换证据、争点整理等任务，如果当事人在法院指定的期间内没有完成相应的事项，应当负担诉讼法的不利益。现行《民事诉讼法》第125条～第133条规定了民事诉讼审理前的准备程序，其中，第133条明确规定了庭前程序中应包括交换证据和明确争议焦点两项内容。另外，根据《民诉法解释》第226条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。新增了“庭前会议”这一集中处理诉讼准备事项的环节，并规定其具体内容包括：法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。从上述规定来看，审前程序主要功能为解决争议焦点、促进庭审实质化的实现。笔者认为，修法后的一系列规定对审前阶段的事实主张的整理规定得更为细化，但仍存在以下问题：现行立法对被告进行审前答辩，当事人相互之间充分披露信息且交换证据没有附加任何义务性规定，仅靠法官主导，确定争议焦点、交换证据难以收到成效。立法只对法院归纳争议焦点这一职权行为作出了规定，就当事人应当予以配合的诉讼义务没有规定，对于当事人在庭前准备程序中能动性发挥的重要性也认识不够。法院可以根据审理案件的需要决定是否召开庭前会议，但当事人在庭前会议如果不配合，拒绝主张或者主张不当，并不会承担任何不利的法律后果。也就是说，作为联结诉讼请求和证明行为的事实主张，是否能实现确定事实的作用，取决于当事人的自由意志和配合度，这显然与审前程序制度设计的主旨不符。(www.xing528.com)

另外，审前阶段中当事人主张的提出时间规定不明确。根据现行《民事诉讼法》规定，当事人可以在法庭辩论终结前的任何阶段提出新的主张和抗辩，也就是说，现行立法并未要求当事人应该审前阶段在将事实主张全部提出，这就意味着，当事人因为过失导致的主张迟延提出不会引发任何的负面效果，当事人基于“诉讼策略”所作出的故意所为的主张突袭，也并不会收到应有的规制。^[9]在实践中，主张突袭会使诉讼进程或诉讼结果发生不可预期的突发状况，而即便是过失的主张迟延，也会使很多事实和证据较为复杂的案件在经历了数次庭审后方能弄清楚争点，给审判工作带来极大的不便。

第二，我国民事诉讼立法没有明确规定主张的具体化义务。根据现行《民事诉讼法》第119条之规定，当事人起诉应当有具体的诉讼请求和事实、理由。根据全国人大法工委的解释，该条中原告提供的事实主要是纠纷发生的事实经过，即客观情况；在事实的基础上，还应当根据法律规定说明提出诉讼请求的理由。^[10]第121条第三项规定，起诉状应当记明诉讼请求和所根据的事实与理由。立法者对于该部分事实的要求是“实事求是，陈述力求确切”。^[11]事实上，这一阶段的主张应当比立案阶段要求更高。审前阶段在很大程度上承担了发现事实真相的任务，有些事实较为清楚的案件，在审前阶段的“初步审理”中就已经解决，而不必进入到“主要庭审”。因此，在审前程序中，法院就需要对案件事实特别是满足实体法规定中要件事实的各要素进行正当性和有理性的审查。尤其是在我国允许主张随时提出的立法现状下，讨论审前阶段的主张具体化标准更有意义。

笔者认为，先行立法的规定在确立真正的具体化义务上还有完善空间。理由如下：首先，具体化义务在诉讼法上需要效力保障，如果法律没有规定任何失权效或者诉讼不利益的负担，就不是真正意义上的具体化义务。其次，现行法律规定当事人提出的诉讼请求和事实应当“具体”，其目的在于明确原告诉讼请求和事实依据的内容和范围，以便在审查起诉要件时能够确定能否受理，其立法意图在于立案审查的便利。但现行法律并不禁止当事人在庭审阶段提出起诉状中未载明的事项，因此超过举证期限提出证据在实践中也是常有的事情，这说明第119条规定中当事人起诉的具体化要求在功能上较为单一。真正意义上的具体化义务除了能促进诉讼，在平衡当事人攻击防御手段上也具有重要意义。且具体化义务的承担并不限于原告，在民事诉讼程序中，主张者和抗辩者都负有具体化义务，只有双方当事人都履行了这一义务，才能让庭审对抗进行得更集中，让事证开示更彻底。最后，现行立法仅规定了起诉状中的相关事项应当具体，这是当事人主张具体化的体现之一，具体化义务更体现在审前程序法官整理争点时，以及庭审开始之后，而这些法律均没有规定。

第三，我国《民事诉讼法》没有确立主张的真实化义务。现行《民事诉讼法》第13条第1款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。第112、113条规定了两种常见的违反诚实信用原则的情形。一般认为，民事诉讼法上的诚实信用原则包含四个方面的内容：禁止恶意制造诉讼状态；禁止矛盾诉讼行为；禁止滥用程序权利；禁止妨碍他人诉讼行为。^[12]真实化义务是否能当然从诚信义务原则推导出来尚存在有疑问。^[13]真实化义务的含义在于当事人对自己所认识的事实进行如实陈述，且不会对明知存在（真实）的事实进行随意否认（单纯的否认），也即真实化义务强调的是当事人的主观真实，而非客观真实，因此真实义务在发现事实上的作用有限。真实化义务的功能主要是诉讼促进义务，在于提高诉讼效率，避免法院在不必要的事项上花费过多的时间和精力进行调查取证，分散对争议焦点的事实调查，在这一点上，主张的真实化义务与诚实信用原则在功能上有明显的差异。其次，2019年修正后发布的《民事证据规定》第63条规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述……当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第111条的规定处理。”笔者认为，这一条规定的并非主张责任意义上的真实义务，而是当事人以证人身份在证据调查阶段接受法院询问时所负的义务。原因在于，《民事诉讼法》第111条第1项规定的是关于诉讼参与人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的法律责任。也正因为如此，违反《民事诉讼法》第62条规定所承担的责任，才应被定位为不负举证责任之当事人的证明妨碍行为引发的责任，由此准用《民事诉讼法》第111条第1项之规定。可见，《民事证据规定》第63条是将当事人比照证人身份来规定其应当承担的证据协力义务，而非负主张责任的当事人应承担的主张真实性义务。

另外，《民诉法解释》新增加的第229条对于禁反言的内容有所充实，但还有很大的提升空间。根据该条，当事人不得随意推翻审前准备阶段的自认。^[14]严格意义上的自认只有在庭审中作出才具有约束效力，当事人在审前程序、庭审外、和解和调解程序中所做的认可行为并没有约束效力。第229条实际上是赋予了当事人在审前阶段的“自认”行为的约束效力，并对当事人附加了反悔就必须说明或举证的义务，这对当事人提出了更高的诚信要求。第229条中关于“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见”的“理由”，根据合理推测主要包括：无法证明自己是基于一般过失的认识错误或理解错误而作出推翻认可的行为，这时会被法院认定为故意拖延诉讼或扰乱对方诉讼策略的行为。体现禁反言内容的另一法条是第342条，^[15]根据该条规定，在第二审程序中，当事人对自己此前在第一审程序中进行的主张和陈述推翻，且没有正当理由的，法院不予支持。但是，对于当事人在审前阶段自己所提的主张，开庭后就同一事项进行相悖主张的情形，则不属于第229条和第342条规制的范围，现行法律也没有明确规定。2019年修正后的《民事证据规定》第63条第2款规定：“当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”这条目的在于“禁反言”，但对于后果同样参照《民事诉讼法》第111条进行处罚，法官不能针对该主张行为作出不利于“反言”当事人的认定。可见，上述法条并不能完全解决实践中当事人随意更改、反悔原主张的问题。

第四，我国《民事诉讼法》没有规定主张提出上的期间限制及相应的失权规则。诉讼促进义务要求当事人行使权利和进行诉讼行为时不应有拖延，如果当事人违反法定的限制期限，就应承担失权的风险。现行法律的失权规则规定了以下几种特定的诉讼权利：管辖权异议的提出；申请回避权的提出；证据的提出；诉讼请求权的变更、增加和放弃；反诉、撤诉、上诉的提出等。而对于包括主张在内的当事人攻击防御方法的提出期限，法律没有提及。

尽管如此，从与当事人事实主张的提出联系最密切的证据失权规则，还是能够看出立法者对当事人违反诉讼促进义务时采取的态度。根据《民诉法解释》第101条、102条的规定，法院应当在审前准备阶段确定举证期限，并进行证据交换。当事人如果逾期举证的，在负担了说明义务（第101条第一项）后，视情况法院仍应采纳。如果当事人有明显主观过错的，且该证据是与和案件基本事实相关的证据，在处以训诫、罚款（第102条第一项）后，法院也应采纳；如果当事人没有明显主观过错的，在处以训诫后（第102条第二项）后，无论该证据是否与案件基本事实相关，法院都应当采纳。另外，第102条规定的训诫或者罚款对于当事人而言都不如直接禁止其就逾期提出的证据进行质证更为严厉，可见，《民诉法解释》规定的是以追求实体正义为优先目标的失权制度。立法者对于逾期提交证据的行为较为宽容，在立法上将是否采纳逾期证据交予法官自由裁量，并对不予采纳的情形进行了严格限制。在实践中也如此，不少法院（包括中级法院在内），在执行证据失权规定的时候，都不同程度地采取了更为弹性的态度对待逾期提交的证据，对于不予采纳的证据采取非常谨慎地态度。^[16]总体来看，我国民事诉讼法对当事人违反诉讼促进义务的行为虽然也规定了失权的后果，但遗憾的是，现行法律对诉讼效率的追求上，仅在止步于证据的及时提出，对主张的提出时期没有规定。笔者认为，对证据失权的关注说明立法者对于提高诉讼效率、追求程序正义的重视，但是仅规定及时举证，却回避了与争点整理及庭审辩论直接相关的攻击防御行为的适时提出，有失妥当。