民事诉讼主张制度研究：主张真实义务及禁反言

（一）主张的真实义务之含义与性质

主张的真实义务是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼中，就事实主张和法律主张均应负真实陈述之义务。民事诉讼中关于主张的真实义务（Wahrheitspflicht）之问题，主要是讨论当事人在民事诉讼中是否被容许说谎、当事人对于不利于己的事实是否有据实陈述的义务。^[27]主张的真实义务还要求当事人对于对方当事人主张的认识为真实的事实不得争执。

通说认为，民事诉讼法中的真实义务，是法律强制要求的作为，其性质属于诉讼上的“义务”而非“负担”（last）。^[28]更有观点认为，真实义务属于真正之公法上的义务，即违反真实义务不仅会产生诉讼法上的效果，还会发生侵权行为关系，与单纯的诉讼上义务的违反结果不同。^[29]在这一点上，具体化义务则是典型的诉讼负担，因其并非当事人基于法律强制而为一定行为，而是基于从个人利益出发所为。

（二）主张的真实义务之法理依据

当事人是否应当负有真实义务，最初是存在争议的。古典辩论主义下的民事诉讼的目的强调个人主义、自由主义，民事诉讼被设计为双方当事人竞赛的场所，法官处于中立且消极的立场，实体的真实之确定是民事诉讼的从属目的或偶然的结果，并非所应追求的行为。十九世纪末二十世纪初，民事诉讼的自由主义观受到强烈质疑，有学者提出，国家所设立的民事诉讼程序，应当是实现司法正义的殿堂，而不能沦为当事人射倖投机的赌场。^[30]自由主义观逐渐被社会民事诉讼观所代替，表现之一就是加强法官的阐明义务，强调当事人的真实义务与协力义务，其中当事人真实义务的理论依据主要来源于宪法中的公正程序请求权、武器平等原则等。^[31]可以说，当事人真实义务的产生和发展，反映了民事诉讼法的目的观随着时代变迁而发展的过程，也反映了民事诉讼程序对实现当事人实体法权利和彰显实体正义的追求。

（三）主张的真实义务与其他诉讼原则及主张规则的关系

1.主张的真实义务与诚实信用原则

20世纪初德国学界将诚实信用原则从民法引入到民事诉讼法之后，诚信原则在民事诉讼法中的适用性被广泛认可并被各国明确规定在法律中。在不同时代和不同的法律秩序中，诚实信用原则的具体内容不一样，关于真实性义务与诚实信用原则的关系存在两类观点。分别说认为，从德国1933年《民事诉讼法》修正及我国台湾地区“民事诉讼法”修正之相关规定来看，真实义务的立法理由主要来源于民事诉讼的目的观及辩论主义的修正，而不是诚信原则的需要。^[32]同质说则认为，真实义务的制度精神在于防止当事人在诉讼上说谎及滥用司法资源。^[33]因此，真实义务是本于程序法上诚信原则具体明文化的体现，违反真实性义务的当事人主张也可谓违背诚信原则的方式进行诉讼，应予以禁止。^[34]

2.主张的真实义务与主张的完全义务

广义的主张真实义务还包括主张完全义务，即当事人对于自己所知的事实，不管是对自己有利或者不利都应当为完全陈述，不能有所隐瞒。如此一来，不负证明责任的当事人如果知悉对方当事人的抗辩事实，应当做完全陈述而不得有所隐瞒。这一结论与辩论主义和证明责任的理论有所冲突，理论界关于这种冲突采取的不同的处理方法有两种。一种观点将完全义务作为辩论主义原则修正的产物。^[35]另一种观点则将完全义务作为真实义务的一部分，只有在真实义务的框架内，才要求完全义务。笔者同意后一种观点。脱离真实义务的完全义务欠缺规范和探讨界限，完全义务实质上是违反真实义务的一种特殊情形。只有在当事人出于隐瞒对自己不利的事实而作出违反主观真实的不完全陈述时，即实质上违反真实陈述的义务，这种陈述才应被禁止。^[36]完全义务应当在辩论主义下运作，关于主张责任及举证责任分配的法则不应当被真实义务或完全义务所取代。因此，完全义务所适用的规则可以概括为：原告就权利发生要件事实，有主张责任，也有完全陈述的义务；被告对于权利障碍要件事实、权利消灭事实及权利抑制要件事实有主张及完全陈述的义务。被告对于原告所主张的权利发生要件事实，也有陈述的义务，就此，应同时受真实义务及完全义务规范的拘束。^[37]

完全陈述义务在证据偏在性的案件中具有更为重要的意义。以近年来司法实践中数量激增的个人信息网络侵权案件为例。个人信息网络侵权中，作为原告的信息权人一般是自然人，作为被告的信息管理者往往是网络企业或其他组织。双方当事人无论在收集证据的能力上，还是技术能力或经济实力上都存在显著的差距。在信息网络侵权纠纷中由原告证明被告负有过错实属困难，即便适用过错推定，如果被告能就自己“不具有过错”进行证明，原告要举出反证证明对方并没有尽到足够的注意义务也很困难。这样一来，案件的审判就容易陷入“事实真伪不明”的状态。根据民事诉讼法原理，案件事实真伪不明时，由承担证明责任的一方负不利后果。换言之，在司法实践中，法官是严格按照过错的证明责任的分配原则来执行，还是根据进行证明责任的转换，判决结果会大相径庭。而导致判决结果不同的关键因素不是案件的事实，也不是适用的实体法规范，而是证明责任的适用规则，这实在很难说是一种实现公平正义的最佳路径。因此，在网络信息侵权纠纷这类证据偏在性的案件中，应该尽量少启动“真伪不明”状态下证明责任的适用。在法律没有明确规定法院在此类案件中职权调查的适用空间时，较好的解决方法就是确定民事诉讼法中“不负证明责任的当事人所负有的完全陈述义务”。

3.主张的真实性义务与禁反言

禁反言（estoppe）来源于法语单词“受阻”（estoupe）和英语单词“停止”（stopped）。狭义的禁反言是指禁止一方当事人否认法律已经作出判决的事项。广义的禁反言还包括禁止一方当事人通过言语（陈述或沉默）或行为作出与其此前所表述的事实或主张的权利不一致的陈述，尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事时。英美法系对于禁反言的功能期待在于，确保当事人在不同的诉讼程序中，针对同一事实，后诉的主张（防御）行为与前诉的主张（防御）行为不会发生矛盾，不至于出现前后矛盾的判决。^[38]具体而言，英美法系中的禁反言原则的功能在前一诉讼程序所生的判决对于争点事实进行了确认，因此遮断后一诉讼程序中的相反言论的效力。可见，英美法系中的禁反言的主要作用是统一判决效力，保证司法一致，有学者认为其在大陆法系中的对应物是“争点效”理论。^[39](www.xing528.com)

大陆法系中，禁反言的规则引申于诚实信用原则。诚信原则既要求当事人做真实的陈述，同时也强调保护对方当事人的信赖利益，因此，大陆法系的禁反言的主要功能在于“排除矛盾行为”。大陆法系的禁反言适用条件主要有：第一，主观状态上为过失。通常表现为出于轻率地利己而作出的前后矛盾的主张。禁反言的适用排除了故意的诉讼欺诈行为，两者的区别在于，基于轻率的“反言”仅仅导致之后作出的主张行为无效；而诉讼欺诈行为则会承担法律上的责任。第二，客观行为表现为当事人对于同一事实作出了前后矛盾的主张和防御。前后矛盾的两个行为可以是积极行为，也可以是消极行为，“反言”的对象包括自认、抗辩、否认等。具体表现为：后主张（防御行为）与前主张（防御行为）矛盾；后主张（防御行为）与前默许行为（防御行为）矛盾等。有学者认为，被告在答辩期届满前不提交答辩状，而在开庭审理时出席并答辩，法院有权以禁反言的名义，驳回当事人的矛盾行为。^[40]第三，当事人的前一主张已经导致对方当事人产生了信赖利益，且实施了相应的行为。如果当事人反悔，会使这种信赖利益损失，还会耗费不必要的司法成本。由于程序的不可逆性，基于信赖利益针对主张者而进一步作出诉讼行为的当事人的“回转”行为而引起的损失，如果没有制度加以平衡，显然有违诉讼公平。反之，如果没有产生信赖利益，且对方并没有实施相应的行为，基于诉讼自由的理念，严格禁止当事人调整或修正此前的主张也无必要。

疑问者在于，同一诉讼程序中的当事人所作出前后不一致的主张（防御）行为，是否一概予以禁止？主张属于取效诉讼行为，须在法院对其作出判断后，效果才能达成，离开法院的判断，主张没有独立的意义，原则上可以自由的撤回，前后矛盾的主张，在前的主张（防御）行为多视为被取消或变更，但在法庭辩论结束后，当事人的主张就不能随意撤回。^[41]虽然当事人的主张不经过法院裁判认定不生法律效果，但由于原告与被告的攻击防御的开展具有针对性且一环扣一环，当事人作出的每一项主张，对对方当事人的下一步诉讼行为和整个诉讼程序的方向都有实质的影响，如果允许当事人随意变换主张事实，对于程序的安定性显然不利。^[42]首先，法庭辩论终结后，事实认定的目的已经达成，不存在撤回的余地。基于事实认定的结果，法官的心证已经形成，如果撤回主张则与自由心证主义相矛盾。其次，在同一诉讼程序内，当事人所作出的前后矛盾的主张（防御），导致对方当事人诉讼负担的增加，如对方当事人需要对原本免除举证责任的事实重新举证；或者对方当事人此前针对前一主张行为的防御所作出的努力因为当事人的“反言”而废弃，转而针对新主张重新举证等。这些都会对对方当事人造成损失，也会浪费诉讼资源。最后，在我国民事诉讼法中没有规定主张的适时提出，也没有规定当事人审前准备阶段就必须提出所有的主张，因此当事人可以在开庭后提出新主张，如果对于“反言”不加规制，庭审程序的秩序极易因为当事人的出尔反尔而被打乱。因此，笔者认为，即便在同一诉讼程序内，当事人也应当本着诚实信用原则和诉讼促进义务，在法庭辩论终结前谨慎地作出每一项主张。

（四）主张真实义务的内容

第一，真实义务指的是“主观真实”而非“客观真实”。

真实义务仅禁止当事人陈述与其确信的事实相反之事实，却不禁止当事人陈述其认为可能为真的事实，因此，真实义务要求当事人主观认知为真实即可。当事人对推测之事实的陈述，并不违背真实义务。真实义务在语义上更接近于“真诚义务”（Wahrhaftigkeitsplicht），或（subjektive Wahrheitspflicht）。^[43]在证据声请中进行摸索证明的情形下，只有在法院能判定当事人于主观上明知其所陈述的事实不真实、不存在，仍就该事实声请证据，期待从证据调查中能获得新事实或新证据时，才属于违反真实义务。

对于一般意义上的主张真实义务，法院通常会从当事人的主观认知来判断是否“真诚”，故意作出与主观认识相左的陈述固然不能谓之“真诚”，但是如果是过失违反真实义务的陈述，应当如何处置？在理论上，可以要求当事人尽所有谨慎理性的义务，从尽可能周全的观察角度和能力来进行认知和陈述。但在实践中该要求很难实施，如果要求陈述者必须谨慎地形成内心确信而后才能陈述，则有可能使权利人不敢伸张权利。因此民事诉讼法对于过失违反真实义务的类型没有明文规定。

第二，主张真实义务的主体包括当事人和诉讼代理人。

《德国民事诉讼法》第138条、我国台湾地区“民事诉讼法”第195条均明文规定，真实义务的主体是当事人。^[44]当事人包括原告、被告、第三人、共同诉讼中的多数当事人等，法定代理人作为诉讼能力欠缺的当事人的意思之延展，其地位等同于当事人，应负真实义务无疑问。问题在于诉讼代理人能否成为真实义务的主体？学者一般认为，诉讼代理人的行为效果及于其委托人（当事人），其诉讼活动都以维护当事人权利而开展，因此若当事人应负有真实义务，诉讼代理人自然也应负有真实义务。^[45]另外，诉讼代理人是法庭上的主要对话者，如果允许其在法庭上说谎，则诉讼真实义务的立法意旨恐难实现。^[46]但在实践中，如果诉讼代理人知悉对委托人不利的事实，在未得到委托人授权同意下，是否可以依照真实义务在法庭上陈述？有学者认为，当事人负有真实义务，所以应当将事实告知律师，律师可以径行陈述。^[47]但这一点是否与委托人对律师形成的信赖利益产生冲突，存在争议。从各国律师法的规定来看，对于律师公益性的职业角色之期待甚多。如《德国联邦律师法》第43条a第三项规定，律师不得于执业时有不客观公正（unsachlich）之行为，不客观公正特别系指关于明知不实事项之刻意传播的行为。可见，律师除了是当事人的代言人，还是诉讼诚信义务的主体，负有真实陈述和代理主张的义务。

（五）违反主张真实义务的法律后果

广义的真实义务包括两方面：狭义的真实义务和完全义务。狭义的真实义务体现的是法院对当事人以消极的方式行使指挥权即“禁止”做不实陈述，完全义务体现的则是法院用积极方式即“命令”当事人必须为完全陈述。因此，从理论上来说，违反真实义务或完全义务应当承担相应地法律责任。但在实践中，确定违反真实义务的时间节点以及判断当事人是否为主观故意相当困难，法律也无法就此作出明确规定。德国、日本的民事诉讼法，对于违反真实义务的法律效果或处罚均未置一词。

违反真实义务的法律后果在法律上虽然没有明文规定，但是一般认为当事人故意违背真实所做的主张或争执，法院对该主张或争执应不加以审酌，对于违反真实义务所指涉的待证事实，会发生“不生主张效力”或“视为自认”的效果。^[48]在实践中，法院对于当事人违反真实义务的，不仅对该特定不实陈述持有怀疑，并由此可能对该当事人的整体信用持怀疑态度，进而在证据评价范畴加以考量。在此，应当强调，法院不应因当事人的某一项不实陈述就推断该当事人的其他相关事实陈述均为虚假，不可有过度或不当地牵连，也不可因此而作出对该当事人不利的判决。法院对于当事人的其他陈述是否为真，仍应就各该事实的相关陈述为具体审查和认定。

值得注意的是，民事诉讼法中规定的当事人具结后做虚假陈述的处罚，在性质上并非违反主张真实义务的处罚。如《日本民事诉讼法》第209条第1款规定：经具结的当事人作虚假陈述，法院可通过裁定处十万日元以下的罚款。这一条规定在“第三章证据”一章中，是当事人以证人身份出现在证据调查阶段所应当承担的证据协力义务，及违反了该证据协力义务所应承担的公法上的责任，并非违反当事人真实化义务的法律责任。