法定提出主义的两种分支：同时提出主义和证据分离主义

当事人在诉讼程序中展开攻击和防御，以主张作为主要攻击手段，以抗辩、否认等作为防御手段，之后还可能出现再抗辩、再再抗辩等手段。在这个过程中，主张以及主张的防御交互发生，若对主张提出的时间和顺序完全不加规制，会导致诉讼行为的随意性以及诉讼程序的延滞。从攻击防御方法提出原则的历史发展来考察，主张的提出原则有以下三种：

（一）法定提出主义

法定提出主义也称为法定顺序主义，是指当事人的诉讼主张和诉讼资料的提出必须按照法律明确规定的顺序进行，否则就无法产生诉讼法上的效力。^[1]法定提出主义发源于德国普通法时代，当时的立法者为了防止当事人在攻击防御的提出上自由散漫，导致诉讼延滞，将诉讼的审理过程严格划分为若干阶段，并在每个阶段规定了当事人应当完成的诉讼行为及时间。当事人关的主张和防御行为整理完毕后，再进入调查证据的阶段。如果当事人在某一法定阶段耽误了攻击、防御手段的提出，在后另一阶段不得补充。根据主张与证明的提出阶段不同，法定提出主义又可以分为同时提出主义和证据分离主义。同时提出主义是指，当事人就主张及其证据的提出必须同时进行，或者在一定期间内提出，否则不生效力。同时提出主义中，当事人攻击防御方法的提出遵循一定的顺序，即原告的权利主张、被告的抗辩、原告的再抗辩……在每个阶段以中间证据判决来固定证据调查的结果，并且在各个阶段的攻击防御方法提出之后，针对特定的主张来声明证据。证据分离主义是指，庭审程序中将主张阶段和证据提出阶段进行严格界分，当事人必须就支持其诉讼请求的全部事实主张进行列举以后，再进入证据调查阶段。一但开始调查证据，当事人就不得再进行事实上的陈述。证据分离主义原是德国普通法所采纳的模式，在该模式下，当事人如果没有在事实主张阶段穷尽列举所需要的主张，之后再进行主张补充的，不生效力。证据分离主义和同时提出主义的区别在于立法者规定的法定程序中诉讼行为的顺序之细节有所不同。从本质上来看，两种模式都是将诉讼阶段进行严格划分，使当事人受失权原则的支配。

严格的法定提出主义最初是以规范和促进诉讼程序，防止当事人诉讼行为的随意性为目的，但是失权的后果促使当事人穷尽列举一切可能的主张以避免诉讼上的不利。当事人因为失权的威胁，将可能不重要的主张和证据也一并提出。在当时，常常会出现滥用假定之主张或假定之抗辩的情形，使案件的焦点不能有效集中，反而增加了法院的审理负担。为了配合严格的法定顺序主义，这一阶段德国法院采取的审理方式是书面审理主义。在书面审理主义的背景下，实施法定顺序主义，的确能够使审理程序按部就班地进行。但是法定顺序主义的阶段划分太过严苛，由此导致的失权不仅会削弱判决的事实基础，对当事人而言也存在权利保护不周的缺陷。因此，在民事诉讼逐渐采取言辞辩论为审理原则后，法定顺序主义逐渐被自由提出主义所取代。

（二）自由提出主义

自由提出主义，也称为自由顺序主义，是指法律不对当事人的诉讼行为设置固定的顺序，当事人在言词辩论终结之前可以随时主张事实和提出证据。自由提出主义除了对当事人诉讼主张的时期没有限制，对诉讼主张的形式也不做严格要求。在这种模式下，当事人在言词辩论终结前，无论何时都可以提出攻击防御方法，所以也称为随时提出主义。^[2]自由提出主义最早规定于1806年的《法国民事诉讼法》中，在经历法国大革命以后，当事人攻击防御的自由提出作为对自由权利追求的体现在民事诉讼法中得以确立。之后在1877年《德国民事诉讼法》中，为了配合言辞辩论主义的确立，也确定了自由提出主义。《日本民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”也效仿了该立法原则。在自由提出主义基础上，法律将言辞辩论的整个过程被视为一体，不可分割，也即言辞辩论之不可分性。同时，法律还规定，只要是在言辞辩论阶段正式完结之前，当事人或早或晚所做的陈述均产生诉讼法上的相同效果，也即所谓言辞辩论之同价值性之原则。^[3]

自由提出主义下，当事人在口头辩论总结前，可以随时提出主张并举证，这样虽然保证了诉讼资料的充实和审理的灵活性，但又难免走向另一个极端。对当事人而言，随时无限制地提出新的主张和举证，意味着可以对对方当事人进行主张突袭，或者借自由提出主张来实施拖延战术；对法官而言，争点迟迟不能确定，也无法进行有效率的审判。在二审审理中，自由顺序主义的弊端也十分明显，尤其是在采取续审主义的国家，法律规定当事人可以在第二审中提出新的诉讼主张及新的证据，在纯粹的自由顺序主义模式下，当事人即便故意将重要的诉讼资料留至二审再提，也无需承担失权的后果。这直接导致了当事人忽视第一审程序而将审理重点放在第二审，与第二审的纠错程序定位明显不符。因此，自由提出主义在实施起来也面临着诸多问题，在这之后便出现了对自由顺序主义的修正——适时提出主义。

（三）适时提出主义

自由顺序主义的弊端出现以后，学界和立法界开始寻求对其进行限制和约束的方法，并认为诉讼的攻击防御方法，应当依照诉讼进行的程度，在“适当的时期”提出。日本在1993年《民事诉讼法》修改中，考虑到随时提出主义的弊端，将审理阶段划分为两个部分：整理争点阶段和证据调查阶段。当事人在前一阶段应当尽可能地提出所有的攻击防御方法，包括各种主张、抗辩和再抗辩等。在第二阶段进行当事人举证，以及展开证人讯问和本人讯问程序。随着适时提出主义的发展和完善，目前以德国、日本为代表的主要大陆法系国家均在立法中确立了该原则。纵观相关立法和理论界的研究，适时提出主义的内容主要包括以下几方面：

1.适时提出主义下，当事人提出主张及防御的具体时间

各国立法对第一审准备程序中当事人提出主张及防御的具体时间规定不一样。大致将第一审的攻防阶段分为三部分：第一阶段是提交书面材料阶段。在这一阶段中，主张及防御通过法律文书的方式提出，主要包括：原告的起诉状、被告的答辩状、原告的反驳书。^[4]第二阶段是整理争点阶段。在这一阶段中法院需要明确案件的争点以及后续调查中作为证明对象的事实。^[5]当事人可以就书面材料中的主张进行明确和补充，并就对方当事人的抗辩意见进行交流，为法院整理争点提供依据。第三阶段是证据调查及口头辩论阶段。虽然法律不禁止当事人在口头辩论阶段就之前的准备阶段未提出的事项进行新的主张，但是法院可以行使诘问权要求当事人说明当时未能及时提出的原因，当事人也有义务进行说明。

另外，在第一审程序中，当事人可以追加、变更诉讼请求，这也是适时提出主义的体现之一。在适时提出主义的模式下，当事人追加、变更诉讼请求，并不会侵害程序的安定性，且如果是属于关联性的权利主张，也不会造成主张突袭。因此，在对待主要争点上有共通关系的不同权利主张的态度上，有学者倾向将其纳入禁止重复起诉的适用范围，并充分发挥法官的阐明权来削弱当事人程序选择自由带来的任意性。^[6](www.xing528.com)

2.适时提出主义下，当事人提出主张和防御的顺序

一般而言，只要当事人提出的各项主张都符合“适时”的要求，具体顺序不作限制，法院也一般按照当事人所提主张和抗辩的顺序依次进行审理。当事人在采取于胜诉最有利的立场下通常会按照下列原则来进行：

首先，当事人在进行主张时，一般是将最有利于自己以及最重要及最有把握的主张放在前面，按照最有利在先，次有利在后的顺序来提出。

其次，从主张和防御的种类来看，抵销抗辩通常放在一般抗辩之后提出。例如，在债务纠纷案件中，被告按照下列顺序依次提出三项抗辩：已经清偿——时效抗辩——抵销抗辩。之所以将抵销抗辩放在最后提出，原因有二：其一，抵销抗辩是一项极其特殊的攻击防御方法，不被既判力遮断，当事人即使在诉讼中没有提出抵销抗辩，仍然可以在执行中以抵销为由提出执行异议之诉。另外，抵销在诉讼中往往以预备抗辩的形式提出，因此法院必须最后对其审理。^[7]其二，对于主张抵销抗辩的一方而言，抵销是以牺牲自己的债权来冲抵债务，是影响最为不利的一项事由，因此在抗辩理由的列举和法院审查顺序上都应当靠后。

最后，在存在备位主张或者备位抗辩的情形下，允许当事人在诉讼准备阶段以后于口头辩论阶段结束前提出。比如，被告抗辩原告债权不存在，预备主张抵销；又如，被告抵销之抗辩，预备在该抵销被排除时，提起反诉。^[8]在实行非律师强制代理制度的国家，在本人诉讼中，对于备位主张或备位抗辩，当事人由于缺乏专业知识，无法在第一时间就穷尽列举。因此，在预备性合并之诉中，备位主张作为补充性的主张，只有在主位主张不获法院支持的前提下才发挥作用，因此应允许其在诉讼准备阶段以后于口头辩论阶段终结前提出。值得注意的是，当事人在提出备位主张或抗辩时，所依照有利于自己的提出顺序，对法院没有拘束力，即法院可以选取易于判断或容易形成判决的主张来作出判断。比如，原告依次提出备位主张A和B，法院可以跳过A主张，直接审查B主张来得出原告胜诉的结论。法院审理不受当事人主张顺序的约束也存在例外情形：第一，当事人主张或抗辩的事项在法律上具有既判力时，对法院有约束力。第二，当事人的各项主张或抗辩是“不等值”的，当事人的主张顺序对法院也有约束力。^[9]

3.关于主张“适时提出”的判断标准以及未“适时提出”的后果

在适时提出主义之下，当事人负有尽早提出所有重要主张的义务，以配合法官的审理活动，这也是当事人诉讼促进义务的重要体现。一般而言，可以从三方面来判断当事人主张行为是否属于“未适时提出”：第一，当事人的主张行为是否可以在更早的阶段有机会提出。如果可以而当事人未提出，则认为符合“未适时提出”的客观表现。第二，当事人迟延主张的行为是否出于故意或重大过失。如果当事人有明显过错，则认为符合“未适时提出”的主观表现。对于前面两项，法官在进行判断时，可以要求当事人说明未及时提出的理由，如果当事人无法给出正当理由，则也可以判断符合“未适时提出”的情形，如果当事人能够就该事由进行合理说明，法院则不能驳回其申请。第三，从第一审的全部诉讼经过来看，迟延主张的行为是否导致了诉讼的延滞。这一点可以通过判断迟延主张的行为对法官而言是否造成审理程序上的额外负担来判断，如果错过时机的主张是法院马上可以予以审查和确认的，则不属于上述情形。对于具体案件中适时提出的判断标准，各国通常都是以个案判例的形式加以确立和总结。“适当时期”的判断标准为：第一，当事人的主张或防御行为未于准备程序期日提出，则属非“适当时期”。第二，当事人的主张或防御行为于第二审才提出，则属非“适当时期”。第三，于言辞辩论终结后才提出，则属非“适当时期”。第四，于最后一次言词辩论期日提出，则属非“适当时期”。第五，于法院询问、阐明后未及时提出，即属非“适当时期”。第六，于法院命当事人提出后三个月仍未提出，即属非“适当时期”。^[10]

法院一旦确定当事人的主张或防御行为违反了适时提出的原则，基于诉讼促进原则，可以对该行为予以驳回，也可以依对方当事人的申请予以驳回，即一定条件下的失权效。对于不予采纳的逾期主张行为，法院不仅应当在言辞辩论阶段口头予以驳回，还应当在最终判决中载明该驳回事项及理由。由于法院的驳回来源于诉讼指挥权，当事人不能针对该失权后果单独提出不服，只能就终局判决提出上诉。因为针对失权效本身并没有单独的救济程序，而失权对当事人权利的影响重大，大陆法系各国在对待失权之判定时都非常慎重，不会仅仅因为程序经过或期限经过而当然失权，只有符合一系列判定标准时才能作出驳回当事人申请的决定。如在日本和我国台湾地区，在当事人的主张错过时机时，并不当然失权，而是负有说明义务；在德国，一般认为认定失权必须同时符合：迟延、诉讼延滞、失权客体、主观过错、因果关系等条件。同时，德国的学术界和实务界上仍对这并不宽松的失权要件进行限缩性解释。^[11]法官在运用失权规则时也必须相当谨慎，一旦在判定失权上出现差错，将有可能面临合宪性审查。在司法实践中，德国联邦宪法法院就失权的规定及其运用予以合宪性审查的判决数量也不少。^[12]

4.关于主张突袭的问题

在民事诉讼中，还有一类故意作出不适时提出主张的行为，即主张突袭。所谓主张突袭是指当事人为取得一定的诉讼上法律效果所实施的错过适当时期提出主张的行为。主张突袭与证据突袭、诉讼请求变更的突袭、管辖权异议的突袭、起诉和答辩的突袭等一起并列为当事人诉讼突袭的典型表现形式。^[13]主张突袭通常有明确的目的性，在司法实践中常常作为一种“诉讼技巧”出现。一方面，主张突袭会造成对方当事人在防御上的准备时间不足，无法进行有效的防御，因此丧失重要的程序利益；另一方面，主张突袭会使诉讼进程或诉讼结果发生不可预期的突发状况，扰乱法院的正常审理秩序。主张突袭作为诉讼突袭的一种，有学者将其作为当事人滥用诉权的一种形式，也有学者将其作为当事人诉讼欺诈的一种手段。^[14]无论从何种角度去界定，都表现出这样一种倾向，即主张突袭是一种故意为之的诉讼行为，这也是主张突袭与本书前述的单纯超越适当时期的主张行为的主要区别。法院在对待主张突袭和过失的错失机会的主张行为的态度也有所区别。在过失的逾期主张行为中，当事人可能是因为法律专业知识的匮乏、或者是由于回顾案情中的疏漏，导致主张无法在最初的阶段全部列举，并非故意扰乱对方的防御行为和法院的审理秩序。这种情况，法院可以通过阐明，向当事人就案件所涉及的法律关系和事实主张进行提示，要求当事人在限定的阶段提出所有的主张。在主张突袭的情形下，当事人有特定的追求某种不正当程序利益的动机，有拖延诉讼的故意，即便法院进行了必要的提示和说明，也无法替代当事人成为最了解案情的主体，因此在当事人无视法院的阐明继续采用诉讼技巧提出新的主张时，法院可以采用比审查过失行为更为严格的标准，予以驳回。