民事诉讼主张制度研究：不知陈述的效力及协力解明案件事实义务

当事人进行不知晓或不记忆的陈述，通常产生三种法律效果：第一，拟制自认。当事人如在立法设立的范围外进行不知的陈述，会被视为没有对对方当事人所主张的事实进行具体化的争执，则会产生拟制自认的法律效果。^[49]第二，推定争执。不负证明责任的当事人所作的不知的陈述若被法院认定为合法，则会视为其有效地争执了对方当事人所主张的事实，作出不知陈述的当事人也由此免除附理由的否认义务。^[50]第三，法官自由裁量。当事人就对方当事人所主张的事实，进行不知晓或不记忆的陈述，由法院审酌案情决定是否构成争执。第一种和第二种法律效果共同构成不知陈述规制的主要模式之一——以德国为代表的，在民事诉讼立法中明确设立不负主张、举证责任的当事人进行不知陈述的合法要件。第三种法律效果则体现了不知陈述规制的另一种立法模式——以日本和我国台湾地区诉讼立法为代表，立法中没有明确设定当事人进行不知陈述的许可要件，受诉法院依据具体案情审酌判断当事人不知陈述的法律效果。由于我国民事诉讼法关于“不知的陈述”及其效力未做任何规定，法官在遇到当事人回答“不知道”时，对案件事实的判断也只能综合所有证据和事实配合证明标准来判断，如果遇到真伪不明的情况，也只能遵循主张责任和证明责任的分配来作出判定。我国民诉法对“不知的陈述”付之阙如的另一个原因在于缺乏理论基础——不负证明责任的当事人应负有的“事案解明义务”。因此，笔者仅针对德国、日本和我国台湾地区的相关规定对“不知的陈述”的效力进行分析：

（一）德国

《德国民事诉讼法》第138条第4款规定了将不知的陈述作为具体化陈述的例外情形予以规定。不负主张、证明责任的当事人就对方当事人所主张的事实只能在其确实无法履行具体化义务时才可为不知晓或不记忆的陈述。德国的民事诉讼立法明确限定当事人仅能就既非自身行为、亦非自身亲自感知对象的事实作不知陈述。^[51]但在诉讼实务中，即使待证事实是自己之行为与认识范围内的对象，不负主张、证明责任的当事人能够向法院提出合理的解释，亦可进行不知的陈述；待证事实不是自己之行为与认识范围内的对象，当事人也并非当然地可以就此事实进行不记忆或不知晓的陈述。在司法实践中，德国联邦最高法院的处理则更为灵活，从联邦法院审理的案件来看，不负主张、举证责任的当事人只要尽力履行了资讯探知义务，即便是亲身经历的事实，法院也应许可当事人就该待证事实进行不知的陈述。^[52]而对于非自身行为、亦非自身亲自感知对象的事实，如果能够期待不负主张、举证的当事人无困难地接近诉讼资料或证据资料时，则该当事人在进行陈述之前应当先对该事实进行查明探知，否则，法院也会认定其所进行的不知陈述为不合法。

德国的理论学界也认为不应僵化理解138条第4款的规定，而应从立法目的来推论不知的陈述的合法性要件。第138条第4款的规定的目的是规制不负证明责任的当事人在对知悉案件事实的情况下，规避真实陈述义务，而声称自己不知道。立法者并非苛刻地要求当事人必须就自己做过的或者亲历的事情都清楚记得并在法庭上陈述，而轻易动用拟制自认的条款显然对当事人过于草率。甚至有德国学者批评该条规定存在巨大的立法漏洞，因为其忽略一种广泛存在的可能性，即不负证明责任的当事人对于自己作出的或者亲历的事实确实无法进行具体化陈述。大部分学者认为实务界的这种处理趋势与立法的初衷是一致的，并将判例中对当事人不知的陈述的处理标准转化为对当事人认识该事项并进行具体化陈述的期待可能性的判断。换言之，并不单纯以当事人与待证事实之间是否直接感知为客观判断标准，而是看在具体情形中，当事人是否有可能对该事项进行具体化陈述，以及是否尽到积极查明的义务，如果积极查明以后仍不具备这种期待可能性，就允许其进行不知的陈述。^[53]

（二）日本

日本的民事诉讼立法对当事人的不知陈述进行规制的历史由来已久，1926年修改前的《日本民事诉讼法》对不知陈述的规定类似德国民事诉讼立法的规定，明确限定当事人进行不知陈述的范围，不负主张、举证责任的当事人只能在待证事实既非自身的行为或认识范围内对象的事实的情况下才可以为不知晓或不记忆的陈述。立法机关认为对当事人进行不知陈述的范围的限定过于机械，疏于保障当事人的合法权益，在1926年的民事诉讼法修改中删除了该项规定。根据现行《日本民事诉讼法》第159条第2款规定，不负主张、举证责任的当事人就对方当事人提出的事实为不知晓或不记忆陈述的，可推定其争执了该事实，^[54]即除明显不合理的情形外，视不负主张、举证责任的当事人否认了该事实的意思。^[55]

在日本，虽然立法中对于当事人进行不知陈述范围的规定被废除，并对当事人不知陈述的法律后果进行了规定，但诉讼实务中，适用新法的规定，仍然能得出与旧法相同的结论。因为根据经验法则，如果不负证明责任的当事人对自己经历过的事情作出不知的陈述，且无合理的理由，法院会以其违反诚实信用原则评价其为不合法的陈述，并不会推定其有争执的效果。反之，法院若认为不负主张、举证责任的当事人对待证事实进行的不知陈述不合理，就不会认定该当事人否认了待证事实，法院若认为当事人进行的不知陈述是合理的，将会认定其陈述具有否认该待证事实的效果。

（三）我国台湾地区

我国台湾地区“民事诉讼法”并未明确规定不负主张、举证责任的当事人进行不知的陈述的具体范围。在诉讼过程中，法院审酌具体情形决定是否许可当事人进行不知的陈述，在许可时视为其争执了对方当事人主张的事实，负主张责任的对方当事人应就待证事实进行举证，在不许可时视为当事人承认了对方当事人主张的事实，对方当事人则就该事实免除了证明责任。^[56]在诉讼实务中，法院许可当事人进行不知陈述的标准并不明确，通常由法官审酌具体案情依据自由心证加以判断，大多数情况下是将当事人在客观上或情理上能否知悉或记忆待证事实作为判断的标准。另外，作为不知陈述的理论基础，台湾地区“民事诉讼法”规定不负主张与举证责任的当事人在特定情形下，应当协力解明案件事实，以促进诉讼，维持当事人间使用诉讼与证据资料的不平等。因此，在不知的陈述的情形下，基于当事人的诉讼促进及协力解明案件事实义务，法院可促使当事人就其所能得到的资料予以查明探知，当事人如未为探知，法院得依申请或依职权命令该当事人说明其理由，尤其是在对方当事人所主张的事实涉及当事人自己、代理人、职员等的行为，具有高度探知可能性的情形。

【注释】

[1]《德国民事诉讼法》第138条第2款规定：“当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述。”日本《民事诉讼法规则》第79条第3款规定：“否认对方事实主张的准备书状应附理由。”我国台湾地区“民事诉讼法”第195条第2款规定：“当事人对于他造提出之事实及证据，应为陈述。”

[2]本证与反证的界定，其目的在于借此区分可清晰地判断出对某一争执事实负有证明责任的一方当事人对事实的证明须至何种程度，才能解除其证明责任，对方当事人就此又该如何作出回应，才能避免对方证明责任的解除。就本证而言，负有证明责任的一方当事人，必须以本证使法院对待证事实的存在形成确信，至此证明责任始算完成。参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第78～79页。

[3]不负证明责任的一方当事人提出反证，目的在于推翻或者削弱本证的证据力，使法院对待证事实的确信发生动摇。因此，只要当事人所提的反正使得待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到其目的。因为，如果案件事实处于真伪不明的状态，法院将根据证明责任分配的原理，判定提供本证的一方当事人承受相应的不利益。参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第79页。

[4]还有学者认为当事人在诉讼上的自认，其法律性质应解释为诉讼行为，从而当事人自认的效果发生民事诉讼法之效果，对方当事人当事人就自认之事实毋庸举证，法院不得就自认之事实为相反之认定。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第493页。

[5]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），台湾元照出版有限公司2010年版，第6～62页。

[6]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。

[7]参见王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第357页。

[8]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第103页。

[9]参见陈计男：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局2000年版，第446页。

[10]参见李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南出版社1992年版，第376页。

[11]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第384页。

[12]参见闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第197页。

[13]参见刘显鹏：《论民事诉讼上的权利自认》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2011年第6期。

[14]参见陈文曲：《民事诉讼当事人陈述理论重构——以哈贝马斯的交往理性为视角》，法律出版社2010年版，第165页。

[15][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第446页。

[16]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第396页。

[17]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第396页。

[18]在认为间接事实亦可成立自认的观点中，亦存在争议，对于间接事实成立自认时，当事人能否提出与自认内容相违背的主张。日本的判例对此持反对意见。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第380页。

[19]参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第103页。

[20][日]松本博之：《民事自白法：判例·学説の再検討》，弘文堂1994年版，第17页、43页。

[21]败诉可能说认为，所谓的于己不利的情形是指，基于该不利事实的判决意味着自己全部或部分败诉之情形，而且，该不利事实未必限于由双方当事人承担证明责任的事实。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第377页。

[22]在对方当事人对自认所作的于己不利之陈述的真实性存在争议时，由于这种陈述构成诉讼资料，因而法院在判断请求妥当与否之际可以对其予以斟酌。此时，在自认成立前当事人撤回关于自认的陈述时，为了判定对方当事人的主张妥当与否，法院可以将被撤回的陈述作为言辞辩论的全部意旨的一部分予以斟酌。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第378页。

[23]参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2002年版，第419页。

[24][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第382页。(www.xing528.com)

[25]参见李木贵：《民事诉讼法论》（上），台湾元照出版有限公司2010年版，第6～62页。

[26]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），台湾元照出版有限公司2010年版，第6～67页。

[27]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第246页。

[28]参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第317～430页。

[29]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），台湾元照出版有限公司2010年版，第6～68页。

[30]参见李木贵：《民事诉讼法》（上），台湾元照出版有限公司2010年版，第6～69页。

[31]《德国民事诉讼法》第138条第3款规定，没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。《日本民事诉讼法》第159条第1款规定，当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第1款也规定，当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认。

[32]也有学者认为权利自认也可以适用拟制，参见[日]藤原弘道：《动产所有权的证明》，《民事诉讼杂志》，第34号，1988年，第17页。转引自[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第381页。

[33]我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第1款规定：“当事人主张之事实，经他造于准备书状内或言词辩论时或在受命法官、受托法官前自认者，毋庸举证。”

[34]我国台湾地区“民事诉讼法”规定，当事人于自认有所附加或限制者，应否视有自认，由法院审酌情形断定之。有无自认之事实，由法院审酌情形断定，一有自认之事实，即生自认之效力。参见李木贵：《民事诉讼法论》（上），台湾元照出版有限公司2008年版，第6～64页。

[35]《德国民事诉讼法》第289条规定：“（第1款）对于审判上的自认，附加有包含独立的攻击或防御方法的陈述者，并不影响自认的效力。（第2款）在法院所作让步的陈述，即使有其他附加或者限制的主张，应该在何种程度上视为自认，（由法院）按照具体情况决定。”我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第2款规定：“当事人于自认有所附加或限制者，应否视有自认，有法院审酌情形断定之。”

[36]占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第110～111页。

[37]在刑事诉讼中，为保障被告的人权，被告人对罪行的供述不能作为定其有罪的唯一证据，要求提供其他证据予以“补强”。因此自认制度不能适用于刑事诉讼领域。

[38]具体条文为：《德国民事诉讼法》第288条第2款即规定：“审判上的自认的效力，不以（对方当事人的）承认为必要。”

[39]当事人自认的事实违反众所周知的事实，是否产生自认的效果，兼子一博士对此持肯定的意见，认为即使如此，当事人的自认依然应当产生自认的效果。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第380页。

[40]我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第3款规定，自认之撤销，除别有规定外，经他造同意者，始得为之。在对方当事人同意的情形下，自认人可以撤回自认虽未为日本民事诉讼法所规定，但乃为日本判例所确认。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第402页。

[41]亦有观点认为不应将自认系出于错误作为自认可撤销的条件之一。参见陈计男《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第449页。

[42]松本博之认为，只要可证明自认违反真实，即应解为可允许撤回，盖对已信赖自认之对方当事人之信赖保护，固然重要，惟如果能证明自认违反真实，由于对信赖之对方当事人，显然无害，自应解为可允许撤回。参考李木贵：《民事诉讼法论》，台湾元照出版有限公司2010年版，第6～64页。

[43]具体条文为：《日本民事诉讼法》第338条第1项第5款规定：“因刑事上应罚之他人行为而自认，或妨碍足以影响判决之攻击防御方法之提出者。”《德国民事诉讼法》第580条回复原状之诉第1款事由：“对方当事人宣誓作证，判决即以其证言为基础，而当事人关于此项证言有故意或过失违反宣誓义务的罪行。”这种情形亦为日本判例所确认。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第377页。

[44]吴明轩：《中国民事诉讼法》（中），台湾三民书局股份有限公司2004年版，第880页。

[45]参见姜世明：《民事证据法实例研习（二）暨判决评释》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第55页。

[46]对于文书真伪不争执，只能产生形式的证据力，至于实质的证据力，即文书的内容是否足以证明待证事实，则应经由双方当事人进行适当完全的言辞辩论后，由法院进行判断。

[47]也有学者认为，如果法院已经进行了适当的说明，当事人仍愿意承认对方当事人当事人所为的对其不利的法律定性（例如将借贷改为租赁），则在处分权主义及便利主义之适用范围下，可以认为其已属当事人在程序上形塑其实体权的权限自由，国家已无调整的必要。就此部分，若基于促进诉讼法理，亦可适用拟制自认。

[48]BCG NJW 1999，53，BCG NJW-RR2009，1666，Vgl.Zöller，ZPO，138 Rn.13，15，28.Aufl.，2010.转引自占善刚：《德国、日本民事诉讼中不知的陈述规制之比较及其启示》，载《法学评论》2014年第3期。

[49]《德国民事诉讼法》第138条规定：“当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述；当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述；没有明显争议的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争议时，即视为已经自认的事实；对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”

[50]美国《联邦民事诉讼规则》第8条（b）规定，当事人应当以简要明确的措辞对每一请求作出答辩，并应对原告起诉书中的每一项事实主张作出承认或否认；如果他对对方当事人主张的事实没有足够的了解或信息而无法确信其真实性时，对此所作的陈述具有否认的效果。

[51]《德国民事诉讼法》第138条第4款规定：“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”

[52]原告A向被告B承租K屋作为经营贩卖运动服饰的场所，因K屋暖气管线须清理及房屋整修需要，B请S公司就房屋进行修缮。修缮完毕后，A主张在7月30日因修缮造成巨大灰尘，导致其存放于屋内的服饰脏污，受到损害，向B以积极侵害权为理由请求损害赔偿。B在第一次答辩时称“S公司表示，暖气管线清理工作早在7月30日以前完成，具体哪天完成，并不清楚，必须为不知的陈述”。上诉第二审法院认为应不许可B的不知陈述，将之拟制为自认，并判决B败诉。然德国联邦最高法院废弃了此判决，认为被告B已向S公司查询，因此已尽资讯探知义务，应许可其进行不知的陈述，而必须进行证据调查程序。转引自：沈冠伶：《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政大法学评论》第63期，2006年。

[53]参见沈冠伶：《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政大法学评论》第63期，2006年。

[54]《日本民事诉讼法》第159条第2款规定：“对于对方当事人所主张的事实，已作出不知的陈述的，则推定为争执了该事实。”

[55]《日本民事诉讼法》第159条第2款直接将不知陈述推定为争执，即作为否认来予以对待。易言之，对他方主张的事实作“不知道”的陈述，将推断其对该事实有争议。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第202页。对推定争执的理解在于，除明显不合理的情形，应将不知陈述视为具有否定的意思。至于是否为不合理，则由法官斟酌证据调查的结果依据自由心证予以判断。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法（第三版补正版）》，弘文堂2005年版，第389页。

[56]我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款规定：“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法官审酌情形断定之。”