诉讼程序中,当事人就对方当事人主张的事实沉默,且从辩论的全部意旨来看,也不能认为当事人有争执的,会产生拟制自认的法律效果。当事人就对方当事人所主张的事实不争执,法官应善尽其阐明义务,对“不争执”的真意进行适当的阐明,以理清当事人是否进行认诺、自认,或沉默之“不争执”,避免造成对当事人的突袭。如果经阐明谕示当事人在适当时期内进行争执后,当事人仍无正当理由怠于争执的,效果同拟制自认。所谓拟制自认,是指当事人虽然未就对方当事人所主张的不利于己的事实,作出自认的意思表示,但当事人在进行言词辩论时不进行争执。拟制自认也适用于当事人对于对方当事人主张的事实,已在合理期限内受到合法的通知,而未到场或未提出准备书状进行争执的情形。拟制自认意味着,虽然当事人行为外观与自认的外观有所差异,但基于制度设计,法律拟制其为自认,从而产生自认的效果。在未经自认人合法撤销其自认前,法院不得作出与自认之事实相反的认定。因此,沉默的当事人一旦认定为拟制自认,也对自己和受诉法院均有约束力。另外,当事人就对方当事人所主张的事实,有陈述意旨、使相对人进行立证的权利,此权利应当在言词辩论结束前行使,否则视作自认,该拟制自认是当事人不行使权利的结果。
如前所述,关于沉默的效力如何,各国民诉法一般通常规定,沉默视为承认对方当事人所主张的事实。我国也有类似的规定,《民事证据规定》第4条规定:“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。”但时,沉默即推定为拟制自认的效力是否适用所有情况,笔者认为还应具体情况具体分析。能够成为沉默对象并发生拟制自认效果的事实限于对方当事人主张的事实。该事实不仅包括个别的事实主张,还包括整体事实的综合陈述。当事人就因果关系、出租的事实以及占有某物的事实、合约的有效成立、经济不佳的事实、文书的真伪等事实均可纳入拟制自认的适用客体。[46]但对于价值判断、经验法则(例如生活经验、交通习惯、商业习惯等)、证据评价则不可成为拟制自认的对象,法律的适用也不可纳入拟制自认的范围。另外,拟制自认制度中,对于所有权、租赁、买卖、契约、担保等日常生活中为人们所熟知的涉及法律定性的事实,能否成为拟制自认的客体,尚有疑义。譬如,对于某待证事实的法律定性,法院认为应当属于借贷关系,能否因为拟制自认的适用,而认定为负主张责任的当事人所主张的租赁关系?此疑问涉及前文所论及的权利自认的问题,在辩论主义及处分权主义的适用范围下,对日常生活的法律概念名词的使用,造成突袭的可能性较少,因而原则上可以承认权利自认的合法性,但如果存在显失公平的情形,法院应当在个案中适当阐明,以维护当事人的合法听审权及诉讼上的武器平等。如果是非日常生活的法律用语,就此等法律事实适用拟制自认,容易造成当事人突袭,如果当事人未聘请律师,法院应当对该等权利或法律关系的内涵进行适当的说明,不可贸然适用权利自认,否则容易造成过度的诉讼促进。[47]如果属于经过合法公示,当事人未到场的情形,法院对此等权利或法律主张的内涵,未必有程序保障的机会,则不宜无条件地适用拟制自认。(www.xing528.com)
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