民事诉讼中当事人主张的判断

诉讼中，当事人的沉默形态主要有以下两种：

第一，当事人在诉讼程序中就对方当事人主张的事实不发表意见。有学者认为“不争执”仅是指当事人就对方当事人主张的事实，消极的不表示意见，如果当事人已积极的表示“对于他造主张之事实不争执”，衡量其性质应属于自认而非“沉默”。^[44]也有学者认为这种见解不妥当，认为不可将当事人明确表示的“不争执”认定为自认，自认是当事人就对方当事人所陈述的于己方不利事实所作出的积极性承认，或是承认的应答，或是相同等值的陈述，法院可依据该陈述认为对方当事人的事实主张为真实。^[45]如果将当事人明确表示的“对此不争执”视为自认，其后当事人即使作出争执的陈述，也无法对自认的效力产生影响。因此在个案中，为避免造成突袭，法院应当加强对当事人的阐明，使明确作出“不争执”的当事人能明确区分“对方当事人陈述为真”与“就对方当事人之主张不争执或无意见”的区别。依据这种观点，当事人的“不争执”不仅包括当事人消极的不发表意见，还应当包括积极地表示“不争执”，如“就对方所陈述的某事实主张不争执”（明示不争执）、“对此无意见”、未具体化的争执以及避而不谈或沉默以对等情形。在德国，“不争执”被定义为“一无所有（没有东西）”，当事人不需要明确表示其不争执，仅须在其虽有机会争执时，未加以争执即可。笔者同意第一种观点。

对当事人就对方当事人主张的事实是否沉默的判断，应斟酌当事人是否在适当时期提出“争执”、有无违反诉讼促进义务或其他诉讼法上义务等情节。当事人如果逾时就对方当事人主张的事实进行了争执，当事人应当承担失权制裁，法官对其后所进行的争执行为不应予以考虑。若当事人是在言词辩论中，对于应负主张责任的一造当事人所主张的事实有否定或限制的意思，自不能认为当事人沉默。如果当事人在准备书状上已进行争执，但在言词辩论中未争执，法官应对当事人进行阐明，确认其是否撤回先前的争执，亦即“不争执”。判断当事人是否为“不争执”，应综合全部言词辩论全过程进行判断。当事人就对方当事人所主张的事实没有明显争执的意向，但在他项陈述中有“争执”的意思，则不可视作“不争执”，否则有悖于当事人的真实意愿。当事人在他项陈述中“争执”的意思明显与否，由法院判定。(www.xing528.com)

第二，当事人就对方当事人主张的事实，已经在相当时期内受到合法的通知，仍于言词辩论期日不到场，也未提出准备书状争执的，亦可认为当事人沉默。对于当事人受合法通知而不到场，是由于不可归责于当事人的事由所导致的情形下，应不能认为当事人沉默。不到场的当事人是依公示送达通知的，亦不能认为当事人沉默。因为不到场的当事人是依公示送达通知的，该当事人就对方当事人主张的事实、证据及法院的通知，实际上不太可能知悉，自然无从争执，因此也不宜认为当事人沉默。如果未到场的当事人事实上已经知晓对方当事人主张的事实，则可认为当事人沉默。