民事诉讼主张效力与认定：研究法的观点

（一）法的观点主张的效力

第一，法的观点主张的效力在于提示而非约束。当事人所主张的法律观点，以及双方当事人就法的观点展开讨论的范围，对法院而言均不具有约束和限制的效力。双方当事人对于法的观点意见相同的，法院仍然需要对法的观点进行职权审核。此外，法院还应当在当事人主张和讨论的范围之外，在所有发生效力的法律渊源中检索，但是为了避免裁判上的突袭，法院有义务指出自己可能采取的法的评价和法律构成。甚至有学者认为，法律上的陈述，除了习惯法、地方法等非显著之法律外，当事人无需主张，仅仅就适用法律的最终效果及诉讼请求向法官声明即可。也就是说，原告只需要说明“被打伤，并请求赔偿”即可，而不需要言明其依据是哪部法律的第多少条。^[58]因此，当事人进行法律上的陈述，不属于攻击防御方法。^[59]由此可推论，攻击防御方法的失权制度也只适用事实主张而不适用法的观点的主张。在实行三审终审的国家，第三审是法律审，禁止提出新的攻击防御方法，但由于法的观点的主张不属于攻击防御方法，并不在禁止之列。

第二，法的观点的主张不适用主张责任理论。主张责任意味着，没有经过当事人主张的事项，即便是有利于该当事人，也不能发生法定的效果。主张责任来自辩论主义第一原则，强调当事人需要通过主张行为使其主张的事项成为判决基础。因此，主张责任适用的对象是主要事实，而非法的观点。

第三，法院对法的观点的认定不适用证明责任理论。当事人对法的观点进行主张，需要解释、说明和论理，但无需举证，因此不动用法官的心证。法的观点的主张所依据的是一般的法律知识和专业知识，如果法律没有明确规定，当事人也可以依据法理进行论证说明。在法官拥有自由裁量权的事项中，当事人须就能左右法官裁量的部分进行说理，其中也会涉及法律观点的阐明。另外，法官就概括的法律适用问题进行决定的权限来自司法审判权，法官应主动进行查明，因此证明责任理论不适用法的观点的主张，除法律规定的特殊事项外，如外国法、习惯法的查明等。在诉讼中，会出现经验法则不明确又无法查实的情况，或者出现适用法规内容不确定而告终的情况，法院基于司法职权不得拒绝裁判，只能视法律为不存在，在此基础上作出裁判。只有当法院无法对经验法则的推定对象——主要事实进行认定时，才能动用证明责任理论来确定最终的法律效果。

（二）法的观点主张的认定

根据法的观点的内容和认定方式的不同，可以将法的观点分为由法官进行司法认知的法的观点和需要当事人证明（释明）的法的观点。由法官进行司法认知的法的观点包括国内法、地方法、一般经验法则的适用等；需要当事人证明（释明）的法律观点包括特殊经验法则、外国法的适用等。

通说认为，所谓司法认知，即法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，也予斟酌；无待当事人举证，即予认知。^[60]但是，司法认知并不排除当事人意见的表达，为了保障当事人享有充分的程序参与权以及因为法院诉讼活动产生的信赖利益，各国在立法中都确立了“法的讨论之要求”，即当法院要适用当事人未注意且未主张的法律观点时，法院就应当向当事人阐明“可能采用何种法的构成”，并就该法律观点与当事人进行充分讨论。^[61]这种义务虽然不要求法官必须受与当事人讨论结果的约束，但是提示了这样的认定模式：其一，法的观点经由当事人主张或者法院主动提出这两条路径之一进入审判视野以后，法官的判断权就优先于当事人的支配权；其二，法官并不独占法的观点的判断权。当事人就“向法官判断权产生影响”的表达意见的权利仍然作为程序参与权的一部分应当予以充分保障，这种“法的观点的讨论”也形成法官与当事人的“协同性”的基础。

综上所述，民事诉讼主张的客体包括事实、权利和法的观点。其中，事实主张是所有主张中最重要的一种，也是攻击防御方法中当事人最常使用的一种。当事人对事实的主张引发对方的防御，裁判者也须据此对主张进行司法认定，这一系列的司法行为都主要围绕当事人的事实主张展开。因此接下来，本书所讨论的“民事诉讼主张的规制”“我国民事诉讼主张规范的现状与问题”以及“我国民事诉讼主张规范的完善”均是以事实主张作为讨论对象，特此说明。

【注释】

[1][日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第408～409页。

[2]彭漪涟：《事实论》，上海社会科学院出版社1996年版，第101页。

[3][英]罗素：《我们关于外间世界的知识——哲学上科学方法应用的一个领域》，陈启伟译，上海译文出版社2006年版，第39页。

[4]参见闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第165页。

[5]参见[日]林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社1999年版，第202页。另参考日本《民事诉讼法》第245条：“对于独立的攻击或防御方法或者其他中间的争执，如果作出裁判的时机成熟，则法院可以作出中间判决。如果对请求原因和数额存在争议，对请求原因作出裁判的时机成熟，法院同样可以作出中间判决。”

[6]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。

[7]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论（上）》，台湾三民书局2002年版，第342～343页。

[8]参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版，第94～96页。

[9]《德国民事诉讼法》第291条规定：“于法院已经显著的事实，不需要证据。”一种观点认为，显著事实如无证明的必要，也可以推定当事者没有主张的必要。反对观点认为，公知事实并非当事人主张不必要，只是证明不必要。该事实只对法院而言才是显著事实，当事人仍有主张该事实的必要，法院只有基于主张事实才可以斟酌其存否。也有折中观点认为，法院原则上可以自己主动考虑公知事实以及仅法院才知晓的事实，但依“法审问的原则（Grundsatz des rechtlichen Gehörs）”，法院就非当事者主张的，而是自己获知的事实，如要在裁判上予以使用时，应预先使当事者知晓，并给予当事人表达对该事实意见的机会。此举实际上是加重了法院的阐明义务，以更周全地保证当事人的辩论权能充分实现。参见吴杰：《论辩论主义在德国民事诉讼中的发展及应用》，民事诉讼法研究会2012年年会论文。

[10][日]《图解法律用语辞典》，自由国民社1983年版，第439～440页。

[11][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第299页。

[12]参见段文波：《要件事实理论下的主张责任》，载《法学评论》2006年第5期。

[13]Edson R.Sunderland，The New Federal Rules，45 W.Va.L.Q5，12（1938）.

[14]持此学说的有仓田卓次、山木克己。参见李木贵：《民事诉讼法（上）》，台湾元照法律出版社2010年版，第1～83页。

[15]参见[日]石田穰：《举证责任的现状与未来》，载《法学协会杂志》，第90卷第8号，1973年，第1102页以下。转引自[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第311页。

[16]The American Law Institute at Washington D.C.，Restatement of The Law Second，Judgement 2d，Volume 1，253.

[17][日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第341页。

[18]参见[日]池原季雄著：《国际私法（总论）》，有斐阁1973年版，第230～248页。

[19]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第425页。

[20]日本学者新堂幸司认为，应当从机能性和实质性的观点出发，通过利益衡量来区别主要事实和间接事实。即对裁判重要的事实就是主要事实，不重要的、能够推定主要事实的就是间接事实。根据这一理论，不法行为中的过失和因果关系是非常抽象的要件，是不加以法律评价就不能认定的要件事实。对于这样的极其抽象的事实，按照新堂说的观念，任何对适用法规重要的事实都可以确定为主要事实，则可以说是正确的。参见[日]吉野正三郎：《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第60页。转引自刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第117页。

[21]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。

[22]电影《疯狂的陪审团》中，当事人为了遴选对自己有利的陪审团，聘用专业团队事先对陪审团人选的成长环境、教育背景、宗教背景、性格弱点进行全方位的调查和盘点，挑选出与己方诉求有共鸣、同情心、同理心的陪审团成员，而对方当事人为了回击，则打入陪审团内部，利用“纵横捭阖”的战术在陪审团内部为自己拉票。在证人不具有替代性的背景下，挑选有利于自己的陪审员不失为一种独特的战术。

[23][加]道格拉斯·沃尔顿：《品性证据——一种设证法理论》，张中译，中国政法大学出版社2012年版，第9页。

[24]该案例参考自[美]艾伦、库恩：《证据法——文本、问题和案例（第三版）》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，第658页。在英美法系中，当事人的品性证据的相关性受到严格限制，在大多数刑事案件中，“因为该人品性不端，因此有罪”的论证对陪审团而言容易产生偏见和误判，因此一般也不允许作为相关性证据向法院提出。

[25]参见叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第7页。

[26]参见杨建华：《民事诉讼法论文选辑（下）》，台湾五南图书出版公司1984年版，第633页。

[27]参见赵敦华：《现代西方哲学新编》，北京大学出版社2000年版，第270页。(www.xing528.com)

[28]参见李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南出版社1992年版，第578～579页。

[29]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第159页。

[30]参见邱联恭：《释明之研究》，载《东吴法学》第20卷第1期。

[31]闫庆霞教授在其著作中以彭宇案作为分析对象即为反例。彭宇案中，判决书中记载“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告被绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形”。但是作为证明“原告倒地非被告撞倒所致”这一主要事实，即便当事人没有主张“原告被绊倒或滑倒”的间接事实，既然法官基于常识认知已经有所考虑，就不应当将其排除在外，因为间接事实不是约束法官心证的事实。参见闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第275页。

[32]传统理论关于辩论原则适用于何种事实的解释所面临的问题，除了主要事实和间接事实之间的界限模糊影响辩论原则的适用效果外，还在于，如果坚持间接事实一概不适用辩论原则，法院不受当事人主张的约束，会给因此受到不利影响的一方当事人造成主张突袭。参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第115页。

[33]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第125～126页。

[34]该判决为最高裁判所1977年4月15日判决，参见[日]《最高裁判所民事判例集》，第31卷第3号，第371页。

[35]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第392页。

[36]参见高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第22～25页。

[37]黄娟：《当事人民事诉讼权利研究——兼谈中国民事诉讼现代化之路径》，北京大学出版社2009年版，第151页。

[38]《图解法律用语辞典》，自由国民社1983年版，第439页。

[39]李木贵：《民事诉讼法（上）》，台湾元照法律出版社2010年版，第6～21页。

[40]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（中）》修订七版，台湾三民书局2008年版，第448页。

[41][日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第408～409页。

[42]参照大审院1930年7月14日判决，载《大审院民事判例集》，第9卷，第418页。转引自[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第200页。

[43]参见李永军：《民事权利体系研究》，中国政法大学出版社2007年版，第3～11页。

[44]参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期。

[45]2001年1月深圳市罗湖区法院一审判决的形式判令被告向原告偿付10万元精神抚慰金，不过该判决在2002年末被深圳市中级法院以“驳回起诉”的方式予以撤销。参见《贞操权诉讼案专题报道之一——观点交锋“贞操权”的正方反方》，载《民主与法制》2007年第2期。

[46]北京市宣武区法院于2001年驳回原告的诉讼请求。参见《北京首例“悼念权”于法无据，原告请求被法院驳回》http：//news.sohu.com/26/56/news147445626.shtml，最后访问时间：2020年9月10日。

[47]《日本民事诉讼法》第145条的对象。转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第409页。

[48]参见闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第63页。

[49]《仲裁法》第58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。其中第（一）、（二）、（三）、（六）属于程序性事项，第（四）、（五）涉及实体不公。

[50]关于程序性事项是否具有可处分性这一问题，德国学者Schiedermair主张，除法律上所承认者外，当事人关于诉讼程序所为之协议，在不违背公共利益时应承认其效力。德国学者Schlosser亦主张，基于德国基本法上“法无禁止者皆应允许”的原则，只要诉讼法上无明文强制禁止的事项，皆应承认当事人的缔结诉讼契约。参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台湾元照出版公司2006年版，第221～222页。日本的权威学说观点也认为，虽然当事人之间不得以协议替代诉讼行为，但也不能由此得出结论认为当事人之间缔结的诉讼契约为无效。因为当事人既然可以处分诉讼标的并且有进行或不进行诉讼的自由，那么就应当允许当事人之间就诉讼上的行为进行约定，并且只要这些约定不违反民法上的公共秩序和善良风俗原则，就没有理由禁止其产生相应的法律效力。参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第10页。我国学者也认为，即使整体上认为民诉法是一部公法，但仍不能否认民诉法中包含了诸多的任意性规范；此种任意性程序规范所规范的诉讼事项，毫无疑问应属于当事人可经由选择适用、变更适用或者放弃适用而自由处分的范畴。因此，以民诉法为公法之由来否认诉讼契约之合法性效力也未免牵强。参见孙蕾：《诉讼契约的合法性效力及其对人民法院的拘束力》，载《学术探索》2013年10月。

[51]参见e.g.，Arizona V.California，120 S.Ct.2304，2318（2000）；Plaut v.Spendthrift Farm，Inc.，514U.S.211，231-232（1995）；Disimon v.Browner，121F.3d 1262（9th Cir.1997）；Robert C.Casad and Kevin M.Clermont（2001），Res Judicata，237。转引自郭翔：《民事争点效力理论研究》，北京师范大学出版社2010年版，第207页。

[52]参见闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第28页。

[53]姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版社2003年版，第104页。

[54]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。

[55]参见周晓霞：《论民事判决理由中判断之拘束力》，载《合肥工业大学学报（社会科学版）》2012年第5期。

[56]参见胡军辉：《民事既判力扩张问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第89～92页。

[57]参见阎朝秀：《司法认知研究》，中国检察出版社2008年版，第150页。

[58]姚瑞光：《民事诉讼法要论》，中国政法大学出版社2011年版，第159页。

[59]李木贵：《民事诉讼法（上）》，台湾元照法律出版社2010年版，第6～22页。

[60]李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南出版社1992年版，第13页。

[61][日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第366～367页。