主张制度：民事诉讼中的事实分类

（一）主要事实、间接事实、辅助事实

根据当事人主张的效力不同以及法院认定适用的规则不同，可以将当事人主张的实体法律事实分为主要事实、间接事实和辅助事实。

1.主要事实

在介绍主要事实之前，首先要介绍与其相近的一个概念：要件事实。要件事实是在民法等实体法中判断权利发生、变更、消灭所依据的直接且必要的事实。主要事实又称为直接事实，是当事人根据实体法中对要件事实的规定，就具体诉讼中对应的事项应当进行主张的事实。因此，可以说主要事实是要件事实在诉讼案件中的投射。例如，原告主张被告在提供医疗服务的过程中没有采取消毒措施违反了《医疗质量管理办法》，这一事实就是与要件事实——“违反医疗规章制度”对应的主要事实。主要事实的确定直接影响案件争议焦点的确定，基于诉讼效率原则，案件的实质性争点在诉讼程序之初就应当明确。因此，当事人在整理争点时就应当进行主要事实的主张。在英美法中，当事人在提出诉状时，虽然不需要在诉状中将每一项具体的证据都进行详尽的列明，但是如果仅表明“法律上的结论”也是不够的，还需要在诉状上记载“终极事实”（ultimate facts）。此处的终极事实，也有译做“基本事实”，与大陆法系中的主要事实的概念基本相似。但是，与大陆法系就主要事实与间接事实之区分存在较大争议一样，英美法系的诉讼法学者同样认为界定终极事实的概念非常困难，以至于为了避免由此带来的一系列法律解释上的麻烦，美国《联邦民事诉讼规则》的起草者直接绕开“基本事实”的概念，在规范起诉状中应记载的事项时，没有使用“事实”一词。^[13]

主要事实中有一类是关于不确定概念的事实，是指在实体法中作为要件之一进行规定，但其具体概念和内涵需要做进一步解释的事实。在不确定概念中，要件事实与主要事实的对应性和关联性不是显而易见的，需要依靠法律解释来完成。因此有学者提出“主要事实”与“准主要事实”的概念，认为构成要件的法规条文中抽象的概念为“主要事实”，比如“不可抗力”；支撑抽象的构成要件的具体事实，称之为“准主要事实”，比如战争、地震等具体的事实。^[14]其中，关于主观状态的事实由于证明难度大，在实践中往往是从客观行为进行推理。比如，环境侵权案件中，原告主张被告对排污所造成的损害结果的主观状态是“明知而为”，被告则主张自己为过失。原告主张“故意”的依据在于“环保局曾经就被告的排污行为多次下达整改通知，但被告仍私下超标排污”，这一事实就是支持“故意”的间接事实。通过将当事人内心状态的判断转化为对其外在行为的把握，来降低主观动态这一类“主要事实”的证明难度。

在判断不确定概念的事实时，当事人的主张究竟要具体到什么程度？一般认为，应当根据是否能“促进诉讼顺畅、迅速进行”“限定案件主要争议”“防止突然袭击”“穷尽当事人攻防手段”等标准来判断。如果过于抽象，比如当事人仅在诉状或者辩论中提到被告“存在过失”，这样的具体程度显然无法使法官固定法庭调查的对象和范围，当事人也不能预计攻击防御的范围。但如果主张的事实过于具体，对当事人而言，又会增加主张和证明的难度；对法官而言，会使审理内容过于繁杂，形成“五月雨”式的拖沓审判。以医疗事故为例，原告因静脉注射后有不良反应起诉医院要求赔偿。原告主张被告在进行注射时存在过失，如果要求原告将“配药比例未遵循医嘱”“患者注射部位消毒不完全”“未做皮试”等如此具体的事实作为主要事实，对于不具有医学专业知识的当事人而言无论是主张还是举证都相当困难。另一方面，由于主要事实的主张过于具体，法院在调查过程中所得到的结论可能在当事人列举的具体情形之外，如此一来，法院如何认定就陷入两难，如果认定则有违辩论主义原则，如果不认定又显然于当事人利益保护不周。因此，将主要事实的甲、乙、丙、丁等各种情形穷尽列举并视为主要事实也不妥。也有观点认为，如果是对事实的由来或者发生、发展过程进行的主张，不受辩论主义的约束，法院可以根据证据调查得出的结论作出与当事人主张不同的认定。比如，在甲与丙关于房屋遗产的继承纠纷中，甲主张其所有权是基于共建时对房屋的原始取得；乙则主张房屋的原始取得是被继承人丙，之后丙通过赠与转让给乙。法院认定房屋基于共建由甲乙丙三人原始取得并共同共有，之后甲乙将自己的份额赠与丙，丙又通过赠与转让给乙。该案例中，“房屋基于共建由甲乙丙三人原始取得并共同共有，之后甲乙将自己的份额赠与丙”的主张虽然双方当事人都未主张，但是该事实是关于“丙取得房屋所有权”的过程，丙取得所有权又是乙主张的“丙通过赠与转让给乙”之前提，因此法院的认定并不违反辩论主义原则。也存在相反观点认为，上例中，法院认定的结论之过程与甲乙的主张事实均相悖，乙实际主张的“丙为房产原始取得者”与法院认定的基础“甲原始取得，但事后转让其份额”不能并存。因此，法院实际上是对乙应当主张但是没有主张的重要事实进行了认定，违反了辩论原则。该观点认为所有权由来经过的事实不能一概而论地认为不是主要事实，还要视具体案例的情况而定。

笔者认为，对于主要事实究竟要具体到什么程度，应当结合该法条中记载的要件事实的立法目的，以及认定的事实范围能否使审理过程获得整理等角度来综合考量。而这些因素要视具体案件类型而定，很难运用注释法学派的方法抽象出来。借鉴日本学者的观点，只能通过个案化判例及学说的累积来逐步确立明确的基准。^[15]

在抽象的概念之要件事实中，还有一类属于公益性较强的要件，如“诚实信用原则”“公序良俗”原则等，其具体事实是否适用辩论主义原则？一般认为，公益性强的要件不适用辩论主义原则，即便当事人没有主张，证据明确时，法院也应当斟酌考量上述原则，不受当事人主张之限制。

2.间接事实

所谓间接事实，是指可以证明主要事实成立的事实。当事人无法直接证明主要事实时，可以运用经验法则或者逻辑推理对间接事实进行证明，进而证明主要事实。在诉讼中，法院事实认定的最终落脚点是主要事实，但是当主要事实的证明出现困难时，间接事实作为主要事实的证据成为实质上判断“主要事实是否成立”的凭证。在某种意义上，间接事实与证据有着类似的地位和功能，影响法官心证的过程也一样，法官在评价证据时运用的“自由心证主义”在评价间接事实与主要事实的关联时同样适用。因此在英美法中，间接事实也称为证据事实（evidentiary fact issue）。^[16]也有学者将这种现象称为“间接事实与证据的同质性”。^[17]

间接事实不适用证明责任理论。当事人就主要事实进行的证明没有达到法官内心确信的标准，基于不能拒绝裁判，法官必须在真伪难辨的情况下作出判断。可见，主要事实的目的在于论证权利主张的存否，因此立法者才能在当事人之间就客观的证明责任预先作出安排，申言之，证明责任是一种制度选择。间接事实则不同，其目的在于证明另一项事实，在全面摒弃法定证据制度的今天，法官的心证过程是法律或者制度无法预先进行设定的，因此间接事实不能成为证明责任的对象。当然在诉讼中，如果当事人对间接事实的证明达不到法官的心证程度，也会出现真伪不明的情况。法院只有无法经由“经验法则或间接事实推定出主要事实进而作出认定”的思路得出最终结论，才需要运用证明责任来确定该主要事实的法律效果。^[18]在实践中，尽管法官会对某一间接事实把握不定，但是通常会结合其他的间接事实或者综合考查辩论的全趣旨来对主要事实进行认定。通过这样方式作出的认定往往比单纯考查某一间接事实更为周全。因此，也有观点认为，在间接事实层面，根本没有必要对其存在还是不存在的效果作出假定，因为主要事实的真伪不明吸收了间接事实的真伪不明。^[19]

值得注意的是，实践中在处理事实上的推定时，常常会使主要事实与间接事实的界限模糊。例如，在患者接受完割双眼皮的手术后，经过拆线恢复期，上下眼皮无法完全闭合。从该事实可以推断出医生在实施该手术时有未尽注意或者处理不当的过失。上述推定所依据的经验法则是，双眼皮整形手术并非高风险的疑难杂症手术，一般而言没有复杂的术后并发症。因此经过术后恢复，上下眼皮无法完全闭合，首先推断的就是医生在实施手术时有过失（前提是该医生具备实施此类手术的资质，能够胜任该手术；如果不具备相应资质，则是另外的要件事实）。这种推定也称为大致的推定，在大致的推定中，对方当事人就推翻推定负有证明责任，具体到本案中，医生如果不对已经尽了从医的注意义务作出证明，则法官应就过失事实进行认定。法律中规定的“过失”由于在表达上过于抽象，在个案中不能起到引导诉讼的作用，因此只有将能在辩论中作为攻击防御对象的具体事实作为特定情形下的主要事实。基于这个原因，被告所做的间接反证的证明对象——间接事实则成为了原告攻击的对象，实际上发挥了主要事实的作用，在审判中被当做主要事实来把握。在上例中，即表现为主要事实（过失）向间接事实（已经尽了足够的注意义务）的转化。^[20]

3.辅助事实

辅助事实，是有关于证据的事实，即对证据能力或证据的证明力有影响的事实。根据辅助事实对证据能力或证明力影响的方式不同，可以将其分为以下几种：第一，描述证据实质内容真伪的事实，如合同内容经过篡改的事实。第二，描述证据形式的事实，如文书是影印本而非原件的事实。第三，描述作证人品性、宗教信仰等主观偏好的事实，如证人有说谎习性、证人有种族歧视等。第四，描述作证人认知能力的事实，比如当事人主张证人是认知能力有缺陷的轻度自闭症患者，其智力状况和精神状况无法准确认知待证事实的事实。第五，描述证人与当事人一方有利害关系的事实，如原告主张证人因与被告一方有经济利益的关系，证言缺乏可信度等。要注意区分的是，关于“当事人陈述”的辅助事实，只能作为判断证据证明力大小的依据，不能直接将其对辅助事实证明对象之主张事实认定的依据。如在以家庭暴力为理由的离婚赔偿诉讼中，被告主张：原告手肘部的伤是骑车摔伤，而非其殴打所致。原告主张：被告的品性向来不诚实。如果这一辅助事实被法官采纳，法官只能就“原告手肘部的伤是骑车摔伤”的当事人陈述进行证明力较弱的判断，而不能直接就“被告对原告长期以来实施家暴”这一事实进行认定。

辅助事实与间接事实一样，只有在作为证明主要事实存在与否的证明手段这种必要的限度内，才构成证明的对象。^[21]除此之外，当事人对辅助事实只要进行释明即可，即当事人只要对辅助事实存在的合理性和可能性进行一般程度的解释说明，且让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性即可。在一般情况下，辅助事实与请求权的基础要件事实之间不存在必然的因果关系，因此，不必严苛地要求主张者对其进行高度盖然性的完全证明。

在英美法系，相当一部分民事诉讼中承担认定事实职能的是陪审团，关于能左右陪审团判断的辅助事实的采纳，法律和判例设定了诸多限制以避免偏见和误判。根据事实推理的正常逻辑，对当事人品性判断的辅助事实不应直接影响到审判者对诉讼请求的认定，因此，即便有对方当事人主张，在判例中往往不被采纳。证人的品性事实则不同，证人的信誉直接影响到其证言的可信性，因此在同样的条件下，品性良好者的证言就理所当然的具有更高程度的可信性。在采取陪审团制度的英美法系，为获得胜诉，律师不仅将某些辅助事实如证人的品性事实作为攻击防御的杀手锏，在对辅助事实认定的“终端”——陪审团成员的遴选上，也颇费心思。^[22]

另外，当事人实施某行为（主要是要件事实）的动机，不同于品性事实。如在家庭暴力的案件中，被告主张，其对原告非常关心和爱护，绝不可能动手打人；原告则主张被告在长期的家庭生活中苛刻地限制原告的个人生活，包括不许和异性进行正常的社交，经常检查原告的手机短信和通话等。^[23]原告试图运用这一系列事实来说明被告系大男子主义的个性，来推论家庭暴力的事实，这两者之间是缺乏足够关联性的。但是，如果该事实能够表明被告具有控制和支配被告的动机，那么则可以被采纳。^[24]可见，法律在对待动机的处理方式上与品性事实是有差异的。品性事实属于辅助事实是毫无疑问的，至于有关动机的事实，笔者认为，应当界定为证明要件事实中主观状态的间接事实。基于辅助事实与间接事实在诉讼中的运作机制不同，动机事实与品性事实应当加以区分。动机事实是建立在具体行为和实践推理的基础上，从主体在实施该行为时的心理状态出发，能解释其为何付诸实施这种具体行为，最后能够推理回到该心理状态的事实。这种设证推理在品性事实中有所不同，品性事实关注的并非某个节点的心理状态，而是相当长的一段时间内较为稳定的心理状态。

（二）积极事实和消极事实

1.积极事实

积极事实在哲学意义上来讲是以“有”（being）为状态而存在的事实，能够对时间和空间造成“变形”和“改变”的存在。从哲学角度讲，事物的运动是绝对的，因此也可以说，积极事实表现为事物运动的各种形态。积极事实对应的是一个确定的点，每一个点代表着一个“事件”。一个“事件”起码包含了三项要素：时间、地点、状态。其中状态是对该事件的完整描述，而非片段描述。这三个要素决定了积极事实的唯一性和确定性。法学意义上的积极事实是指能够引起实体法或程序法上法律效果的运动状态。具体而言，积极事实有以下三方面的特征：(https://www.xing528.com)

第一，积极事实具有可知性。可知性是指人们发挥主观能动性可以认知积极事实，包括精神事实。被认知的积极事实是在现有证据和事实拼凑下对客观事实进行还原的“拼图”。积极事实描述了物质的运动样态，恒定的时间和空间因为积极事实的打破出现曲变，这就是因积极事实的存在和发生而留下痕迹，成为人们进行追溯的依据。尽管，人们对积极事实的可知性仍在一定程度上受主客观条件的限制，但与消极事实相比，积极事实因为有迹可循更容易被认知。

第二，积极事实具有可证性。积极事实的可证性以可知性为基础，但可证性的要求和难度高于可知性。积极事实的见证人是不可替代的，但是如何将见证人所了解的内容向不在场的第三人来进行证明，这就超越了认知的范畴，从哲学上的存在问题转为了思维问题。能否将所见所闻成功地向第三人证明，其影响因素至少包括：证人的品性、认知能力等主观因素，表述的逻辑性和说理性，是否有其他证据能证明同样的事实，是否有反证动摇这一事实等。从内容来看，积极事实包括物质事实和精神事实，物质事实是外化为物质实体的事实，精神事实则是概念化的、无形的事实。精神事实又分为有物质载体的事实和无物质载体的事实，前者如记录心理状态的日记、记载有智力成果的光盘等；后者是指纯粹观念化的事实，如心理、意识、思维等，精神事实有的可以通过间接事实和间接证据推论，比如动机。精神事实大多只有当事人本人掌握，外界很难感知，如人身侵权案件中的间接故意和过失有时就很难区分，在没有其他佐证时，单凭当事人的一面之词很难进行认定。随着临床心理学和心理测试技术的不断进步，测谎技术、微表情的识别这些能够帮助法官在一定程度上还原事实，但是由于心理测试的技术和专业人员的资质没有统一认证，法律对这些技术的鉴定结果的证明力也未作出明确规定，因此，对精神事实的认知在很多情况下转化为对物质事实的认知，如从当事人的行为来推断其动机和其他主观状态。

第三，关于积极事实的主张责任和证明责任的分配问题：对无推定的积极事实进行主张的当事人，承担举证责任；对有推定的积极事实进行主张的当事人，不承担举证责任。双方主张的相反的事实，都属于无推定的积极事实时，则由因该积极事实获得认定而享有诉讼利益的一方来承担举证责任。

2.消极事实

消极事实是相对积极事实存在的概念。有观点认为积极事实和消极事实的区分标准界定为，是否对主张者有利。对当事人一方有利的事实为积极事实，积极事实主张者对该主张负举证责任；相应地，对当事人一方不利的事实为消极事实，消极事实主张者对该主张不负举证责任。^[25]这种界分实际上是“谁主张，谁举证”的另一种表述，其将当事人设置为“能准确了解和判断哪些事实对自己有利，并且积极地主张这些事实”的个体。笔者认为，在民事诉讼中，某一事实或某一证据是对原告有利还是对被告有利，这只是一个相对的问题。也常常存在这样的情况，基于同一事实，原告与被告依照不同的解释，对自己的主张进行论证，这就很难判断是否对特定的一方有利。例如：在一个基于借条的债务纠纷中，债权人主张“某日晚间，曾多次与债务人通电话”，且提交了移动公司打印的通话记录单，以此来说明双方之间此前就有密切的财务来往；债务人也同样主张该事实，但其就通话记录单上的通话时间和通话间隔作出不同的解释，声称电话的内容是赌球下注的内容，而赌债不受法律保护。在该案中，双方就通话的事实都进行了主张，但是对同一事实，有不同解释，这就很难说清对哪一方有利。在这种情况下，原告和被告的证明责任分配就很难依照上述标准来进行判断。

笔者认为，消极事实是存在状态为“无”的事实。与积极事实相对，消极事实是以虚无状态存在的事实，消极事实的存在不会引起时间和空间的“曲变”。法律上的消极事实分为三种：1.隐蔽积极之消极事实（Negativa Praegnas）；2.受场所及时间限定之消极事实（negativadeterminata）；3.不受场所及时间限定之消极事实（Negativa Facti indeterminatea）。前两种消极事实，可以由间接证据进行证明，主张者负有证明责任，第三种消极事实由于在客观上举证不能，所以主张者不负举证责任。^[26]

关于消极事实，应明确以下几点：

第一，判断消极事实的关键在于其是否为存在状态为“无”的事实，而不在于该事实是否以否定性的表达作出。“消极事实”中的“消极”不等于“否定性描述”。从语言学的角度看，任何一个肯定性的表达都可以通过“否定性词语＋反义词”来进行同义置换，比如“虚假”可以被“不真实”置换，前者是肯定性的表达，后者是否定性的表达。因此，仅从语法表达上来判断是否属于消极事实是没有意义的。

第二，具有诉讼利益的消极事实需要主张。其一，在一些特定的案件中，对某些事实在法律上默认设定为“有”，当事人主张消极事实的目的在于推翻该立论，变“有”为“无”。比如特殊侵权案件中，被告需要对无因果关系进行主张，否则就要承担败诉风险。其二，消极事实能引起法律效果的消极变化。消极事实对法律关系的积极变化如权利的创设、生效无引发力，但是对消极的法律效果有引发力。此处的消极的法律效果包括法律上无效；法律关系解除、权利消失、权利受限等。因此，对消极事实的主张还出现在消极的确认之诉中原告对某类特定的事实不存在进行的主张。有观点认为：消极事实指的是不符合法律上价值判断的事实。^[27]笔者认为，此界定只是描述了消极事实可能导致的一种法律后果，非但不能定义消极事实本身，反而将一些适法的消极事实比如“无过失”“不在场”等排除在外，有欠妥当。

第三，需要主张的消极事实同样需要证明。消极事实既可以证存，也可以证伪。消极事实的证存具有被动性，要主动证明A事实的不存在是非常困难的，但是如果对方主张A事实存在并提出其依据——另一事实B，则当事人则可通过推翻B来推翻A。因此，A事实不存在的证明进行了转化。因此，消极事实的证伪，实际上就是对相对应积极事实的证存。对消极事实的证明可以转化为积极事实的证明；但是对积极事实的证明不能转化为消极事实的证明。比如，要证明甲不在B现场，可以从这证明“甲在A现场”这一事实推理得来。但是要证明甲在A现场，就必须对这一确定的积极事实进行直接证明，想要通过穷尽证明甲不在“A之外的所有现场”来证明“甲只能在A现场”是无法做到的，因为每一个积极事实都对应着无数的消极事实。在证明责任的分配上，对有反对推定的消极事实进行主张的当事人，承担举证责任；对无反对推定的消极事实进行主张的当事人，不承担举证责任。

区分肯定性事实和否定性事实的意义在于，当事人对否定性事实主张的证明往往有难度，因此否定性主张的具体化程度在个案中可能有所降低，尤其是当事人在占有证据资料的地位上处于明显弱势，而客观上无法实现具体化陈述时，允许对否定性主张进行摸索证明，或者允许证明责任的转换。

（三）实体法上的事实和诉讼法上的事实

1.实体法上的事实

实体法上的事实，是以规定和确认实体权利义务关系为主要内容的事实。实体法上的事实是从纠纷事实中提炼出来，经过法律评价的事实。发生纠纷的当事人对于权利义务关系存在争议，对实体法上的事实各执一词，因此启动诉讼程序，可以说，实体法上的事实是诉讼启动的源起。但是，一般的自然事实是不能进入私法视野的，只有对法律效果有决定力或影响力的事实才能成为实体法上的事实，其判断标准和评价规范来自私法，因此，实体法上的事实，也称为私法上的事实。

实体法上事实之主张，即本案之辩论。当事人围绕本案进行辩论是推动诉讼进程的关键，即便诉讼上略有瑕疵，如果当事人明知而未提出异议，而是继续进行本案之辩论，即以行为默许该瑕疵，由此可以排除程序违法。当事人继续本案之辩论以默许程序瑕疵的情形有：法庭未命证人具结，上诉人明知此情节属于违反程序，却未提异议，而为本案之辩论，因此丧失责问权，也不能依据前述程序瑕疵作为不服判决的依据。另外，鉴定人未具结的情形同上。^[28]二审当事人就对方提出的新的证据，没有质疑，并继续为本案之辩论的，也视为默许新的证据。当然，当事人通过本案之辩论这一默许的方式来补正程序瑕疵仅仅限于非重要的程序瑕疵。重大的程序违法，不能通过当事人的合意来补正。

2.诉讼法上的事实

诉讼法上的事实是指诉讼法规定的能够影响诉讼程序进展的事实。如有关管辖的事实、举证期限的事实、回避的事实等。诉讼法上事实之主张，即诉讼程序之辩论。^[29]是以诉讼事项是否适法的事实为对象的主张。

法律推理的公式中，大前提之法规范为实体法，小前提事实之认定方式属程序法规范，结论（判决结果）则涉及实体法与程序法。当事人主张诉讼法上的事实会引起诉讼法上的效果，而诉讼程序的状态变化会直接影响实体法上的事实能否被认定，进而影响实体法上的权利能否实现。因此，诉讼法上的事实如何架构与实体法上的事实如何架构同样重要。在创立实体法时，也应当考虑该事实在诉讼上如何得以保障。例如，实体法上的要式行为之立法，要求当事人必须按照书面上的一定形式才能产生实体法上的效力，就是为了解决举证困难的问题。

诉讼法上的事实具备以下几点特征：第一，技术性和专业性。诉讼法上的事实需要法官运用法律专业知识来进行认知和解释，而实体法上的事实在认识上大多只需要普通公众的认识水平。正因为如此，在采用陪审团制度的英美法系国家，实体法的事实可以由陪审团来审理，而诉讼法上的事实只能由法官裁断。第二，诉讼法上的事实不适用辩论主义，不能成为自认的对象。诉讼法规范多是强制性规范，当事人对于国家的司法程序没有任意处分的权利。如果允许诉讼法上的事实也适用辩论主义，成为自认的对象，会得出与自由心证相悖的判断。第三，诉讼法上的事实可以成为证明的对象，但为了实现程序的简易且迅速，适用的是比严格证明要求低的释明规则。^[30]即提出证据，使法院产生薄弱的心证，使其获得大概的可信度即可。第四，诉讼法上的事实，按照其对程序公正的重要性和对当事人胜诉利益的重要性不同，可以分为一般的诉讼法事实和重要的诉讼法事实。在重要的诉讼法事项上如果涉及程序违法，可以成为撤消生效判决且发回重审的理由。一般来说，重要诉讼法事实包括公开开庭审理、当事人进行了充分的举证质证、专属管辖正确、审判人员无程序违法行为等。