(一)主张是声请的实现基础
为支持声请之原因所谓事实上或法律上的陈述即为主张。[48]声请可分为本案声请和诉讼声请。本案声请是指以取得实体内容的裁判为目的的申请,如原告的诉的声明,此外还包括上诉声明等;诉讼声请则是要求法院对于诉讼程序的相关事项作出裁判的声请,如声请一方进行辩论、诉讼救助声明等。被告除非在反诉中,是没有本案声请可言的,其请求将原告之诉驳回的声明应属于诉讼声请。[49]
主张与本案声请之间的关系在于,主张构成本案声请的基础,主张须能够支撑和体现本案声请才有意义。本案声请是当事人要求法院就诉讼标的为事实裁判的声请,其核心包括要件事实,所依据的法律是实体法上的依据,这些关键事项,都需要当事人在合适的时间通过合适的方式进行主张。可以说,主张是诉讼阶段(实体问题审理阶段)中离诉讼请求“距离最近”的诉讼行为。
主张和诉讼声请的关系也同样密切,在本案声请的实现过程中,当事人对程序障碍也须通过主张诉讼法上的权利来排除,如管辖权异议和回避申请等。当然,针对程序性事项的主张与针对诉讼标的的主张不同,两者的证明责任和证明方法也不同,本案声请的主张需要严格证明,诉讼声明的主张只需自由证明,但主张作为彰显声明的诉讼行为其关键性并无二致。
(二)主张是诉讼证明的对象(www.xing528.com)
民事诉讼中,法院在当事人双方辩论的基础上,对其所主张的事实存在与否进行判断,没有经过当事人证明的主张,法院不能将其采纳作为裁判的基础。确定事实存在与否的过程即为“事实的认定”,对于审判的法院和法官而言,“事实,只是就关于实际之事实为推测而已”,“事实,一旦成为意味着是引起争讼之原因行为或者所发生之事,无论是法官、陪审员、律师,通常不会接触事实。诉讼,有如社会的死体解剖,不是在诊断活体之情况,而是就相关已死的过去所发生之事为判断之问题”。[50]民事诉讼之审理本质上是以“事实之认定”为中心来展开的法律程序。[51]
在“主张”与“证明责任”之间还有一个无法回避的概念就是“主张责任”。主张责任,是指根据辩论主义,当事人对裁判的基础事实,通过主张使其成为判决基础,未主张的事实,不能够作为裁判基础,由当事人就未主张所负担的危险或利益的责任。根据主张责任的定义,主张是实现当事人主张责任和请求利益所必然要采取的诉讼行为。证明责任则是当事人承担主张责任后下一步要解决的问题,先有当事人的主张,之后才有主张责任的问题。
主张责任与证明责任的关系可以归纳为三点:第一,主张责任与证明责任同是当事人为避免败诉的不利益,围绕诉讼请求进行相关主张和举证而产生的诉讼负担。第二,主张责任的分配原则以证明责任的分配原则为基准,一般而言,证明责任在当事人之间的分配也直接决定了主张责任在当事人之间的分配。第三,特殊情况下主张责任与证明责任存在分离。主张责任在职权探知主义下不适用,而证明责任即使在职权探知主义的诉讼模式下,于事实真伪不明时,仍有适用的必要。因此,诉讼主张于证明的意义不仅在于是证明的对象,还在于规制和限定证明的范围,使主张与其他诉讼行为共同构成有机的诉讼体系。
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