在大陆法系国家和地区的法学理论中,把以意思表示为要素,可依其意思表示的内容引起民事法律关系设立、变更和终止的行为,界定为民事法律行为。在民事法律行为之外,还存在一种以意思表示和行为为要素,但法律效果的发生不是由行为人意思表示的内容决定,而是依法律的规定直接而当然发生的表意行为,称为准民事法律行为。[42]民事诉讼中的主张,是为了产生一定的法律效果的而发出的意思表示,这种表意行为指向的对象是法院,但由于诉讼活动的公法性质,诉讼上的法律效果的产生不随当事人的意志转移,而是法官根据民事诉讼法的明确规定在职权范围内确定,因此属于准民事法律行为的范畴。
诉讼行为,常被称为诉讼法上的法律行为,包括法院的诉讼行为和当事人的诉讼行为。当事人的诉讼行为与实体法上的法律行为之不同在于,法律行为依民法规定,可以附条件、期间,如有错误,可以撤销;而诉讼行为基于诉讼安定的考虑,不可附条件和附期间,因此法律行为的一般理论对于诉讼环境下的行为显得局促。诉讼行为理论从法律行为理论中独立出来后,发展成为大陆法系民事诉讼法理论研究的基本范畴。诉讼主张不论是作为攻击防御手段,或是作为辩论主义和主张责任的实现途径,从性质上来说都属于当事人的诉讼行为,其特征包括以下几方面:
第一,从法律效果的发生条件来说,主张属于取效诉讼行为。[43]当事人的诉讼行为根据是否需要借助法院活动方能产生效果,可区分为取效诉讼行为和直效诉讼行为。取效诉讼行为是指该诉讼行为于诉讼程序并未有独立、直接的效果发生,须借由法官介入方能获取效果的诉讼行为。其行为目的主要是为取得法院针对特定行为做相应反应,如法院裁决。主张的效果是否能发生,必须由法官进行确认。就事实主张而言,不论是需要举证的还是免于举证的,都需要法院予以审查方能成为事实根据,作为审理的基础;至于法律主张,也需要法院衡量决定能否成为论证的基础。因此,主张属于取效诉讼行为。
第二,主张属于观念通知。根据行为的性质及效力不同,可以将诉讼行为区分为意思通知(意思之表现)、观念通知(事实之通知)、意思表示和事实行为。[44]其中,观念通知是指以通知对方一定客观事实为表意内容的行为。[45]民事诉讼中的主张是针对当事人诉讼请求的实现有利的事实和法的观点的提出,是当事人就有关事实上的知识和法的效果的认识,因此属于诉讼行为中的观念通知。
第三,主张属于单方诉讼行为。单方诉讼行为,相对于双方诉讼行为而言,是指不需要双方当事人相对应为之就能发生效力的诉讼行为。单方诉讼行为具有受领需要,且大多数指向法院。主张的生效无需对方当事人的合意或许可,主张作出的对象是法院,关于主张的内容和效力的认可也在于法院的审查,因此主张属于单方诉讼行为。(www.xing528.com)
第四,主张原则上不允许附条件和附期限。原因在于:其一,当事人主张是关于法律关系或事实之存在或不存在,其性质为一种观点通知。如果须条件成就,方能认为主张真实或不真实,观念上自属矛盾。[46]其二,当事人的主张建立在诉讼请求的基础之上,主张作成后,对方当事人在此基础上会采取相应的防御,或者提出新的主张。基于主张是建立在其他诉讼行为基础之上,且又会成为后续诉讼行为的前提,因此主张与在前的诉讼行为及后续的诉讼行为彼此之间的关系必须确实。如果主张附条件或附期限,使主张的效果不确定,那么对方当事人及法院就必须等待该主张生效后方能采取下一步诉讼措施,这在诉讼中是不允许的。因此,主张的效果之发生不能以诉讼外的事实成就或不成就为条件。
第五,主张原则上可以撤回。民事诉讼法是处理私法争端的法律,因此,当事人也享有相当一部分的诉讼权利和自由。在包括主张在内的大部分取效诉讼行为在当事人作出之后,法院确认之前并不具有约束力,可以自由撤回。
第六,主张在出现瑕疵时,视情况若仍有纠正的可能,不当然无效。如果主张的瑕疵属于明显的疏忽,比如书写错误或者计算错误,是可以被纠正的,则可通过补正其效力来完善。只有在主张的缺陷是违反了重要程序性规则的情况下,才会由于法院不予确认或采纳而导致无效。但也有例外,如果该程序规则是有关人身行为要件的欠缺,如当事人能力、诉讼能力以及代理权等,若经得已成为有当事人能力人、法定代理人及代理人等的同意而获得补正,则其效力也可以溯及既往。
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