1.从诉或诉的内容的角度来界定主张
在我国民事诉讼理论中,有相当一部分的教科书和著作认为诉就是一种主张,在很多场合,主张也以诉的形式出现。比如,江伟教授认为:诉是指特定原告针对特定被告,向法院提出的审判特定的实体法主张的请求。特定的实体法主张,即原告获得实体法上的具体法律地位或效果的主张,这构成诉的实体内容。[24]
也有学者将诉讼主张与诉讼标的联系起来,认为诉讼标的即原告为获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。[25]这种学说的基础是诉讼标的理论。在对诉讼标的进行界定时存在三种学说,其中“权利主张说”认为,诉讼标的是原告要求判决当否之“一定的具体实体权利或实体法律关系存否之主张”。[26]也有人将此说翻译为“法主张说”,持此观点的学者进一步认为:诉讼标的是原告通过诉之声明所表明的具体权利主张,原告与被告之间的纠纷,实际上是原告主张其对被告的权利或法律关系存在或不存在,而被告则以原告的这种权利主张为反驳对象。特定的实体(法)主张,构成诉、诉权和诉讼标的(或诉讼请求)的实体内容。[27]笔者认为,不论是诉还是诉讼标的,在特定的案件中只有一个,这是区分此诉与彼诉的界限和标准——尽管这也是学界颇有争议的理论问题。但是特定的诉讼中,各种“主张”却不止一个,当事人要对事实提出主张,不仅是就实体权利和诉讼权利提出主张,还需要对权利的基础——事实和法律问题进行主张。而围绕唯一的诉讼标的所进行的诉,须有赖于当事人提出多个“主张”才能实现。
2.从攻击防御方法的角度来界定主张
从域外民事诉讼立法和理论研究来看,大陆法系对诉讼主张的规定多置于攻击防御手段的相关章节中。如《德国民事诉讼法》第282条中将主张、否认、声明、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩等作为当事人的攻击和防御方法;第283条规定对方当事人就主张作出陈述的期间;[28]《日本民事诉讼法》第161条中规定主张作出的时间,主张的记载等。[29]通说认为,攻击方法是原告为赋予自己所提本案之声明有利基础,所提出之一切诉讼资料。防御方法,是被告为赋予反对原告声明有利基础,所提出之一切诉讼资料。[30]攻击防御方法的理论基础是辩论主义,因此在民事诉讼法中对攻击防御方法做明文规定的国家或者地区,均已经建立了成熟的辩论主义模式。将主张作为攻击防御方法的学说是在程序保障论的理论背景下,强调法院的诉讼过程与正当程序是判决正当性的关键,因此主张及举证等均属于实现程序正当的攻防手段。将主张作为攻击防御手段来研究,有助于深入辩论主义的核心对主张行为的性质、种类和效果进行研究和把握。遗憾的是,目前我国对攻击防御手段的研究多是概念的介绍和引进,未被立法和实务接纳。另外,由于我国民事诉讼法中规定的是“非约束性辩论原则”,而非真正意义上的“辩论主义”,讨论攻击防御手段尚缺乏理论基础。
3.在主张责任和证明责任的理论背景下界定主张
在我国的教科书中,没有专门的章节介绍主张。但是在研究证明责任和主张责任时不可避免地会提到“主张”,这源于主张与证明之间无法割裂,但这种研究模式的问题在于会弱化主张与主张责任的独立价值,主张作为诉讼行为及诉讼制度,其独立的构成要件和法律效果被忽视,这些理论价值是无法被证明责任的研究取代的。笔者认为,研究主张理论应当将主张责任的内容和要求一并纳入主张理论的研究视域内,以避免主张理论体系内可能存在的冲突。主张责任的理论主要是解决两个重要命题:“当事人没有向法官提供足够的事实主张,法官应该如何判案?”“一方当事人至少应当主张多少,才能避免不利后果?”这两个命题对主张理论的充实至少包括:主张的对象有哪些?主张应当以什么样的方式提出?主张应当在什么时期内提出?主张的法律效果为何?只有将上述问题一并解决才能回答主张责任的两个命题。(www.xing528.com)
除了以上几种界定的视角,还有的学者在对辩论主义研究时,附带研究主张;或者针对主张的某一项内容如主张的具体化、不知的陈述进行研究。从目前的研究现状来看,虽然关于民事诉讼主张的制度或内容的某一部分积累了一定的研究成果,但总体而言并不理想,主要表现在三方面。
第一,尽管“主张”一词在立法和实践中高频率地使用,但现有的理论研究对主张的内涵没有形成统一的认识,主张与陈述、声明等概念也是混淆使用,没有明确的界分。诉讼主张不仅决定了当事人能在多大范围内支配自己的诉讼权,还直接影响案件的审理范围和法官的司法行为,因此当“主张”的语义不明或所指向的对象存在分歧时,不同的主体在解读其适用范围和法律效果时就容易发生分歧。
第二,“主张”是一个独立的诉讼行为和制度,但现有的研究多是将诉讼主张放在证明责任的理论背景下,研究视角也多局限于对“谁主张、谁举证”准则的解读,缺乏独立的视角和理论体系。
第三,现有的研究缺乏对当事人主张的内部结构和外部环境的系统研究。表现为:现有的研究没有厘清“主张”与其他诉讼行为和诉讼制度之间的相互作用。也缺乏对“主张”的内部结构——主体、客体和内容的研究。主张的具体制度之间缺乏关联的逻辑性,不成体系的研究为立法能提供的理论支持也极为有限。
第四,现有的研究缺乏对主张制度进行本土化移植的研究。在德国、日本等传统大陆法系国家,主张制度的理论研究已经相当成熟,司法判例的积累也相当丰富。我国已有一些学者对这些先进的理论进行过介绍,但是如何将这些理论置于我国现行的立法制度下,将主张与民事诉讼法的其他制度和原则的关系理顺,并实现“无缝对接”,还有很多问题需要解决。
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