民事诉讼主张制度研究：主张的含义及作用

根据《现代汉语词典》的解释，“主张”有两种含义：1.[动]对于如何行动持有某种见解。2.[名]对于如何行动所持有的见解。^[1]根据《法律大辞书》的解释，为维持自己之意见所为之意思表示，谓之主张。^[2]在法律语境下，“主张”除包含主张者的意见和见解之外，还用来强调表达见解的可能性（权利）及行为。

“主张”作为专有术语在诉讼法中使用的历史可以追溯到罗马法时期，古谚有云：“宣判必须依照供词和证据”（secundum allegata et probata），其中“allegata et probata”直译即为“有证据可资证明之主张”，意思是诉讼当事人提出主张，并提出证据来支持其主张。^[3]罗马法中举证责任分配的原则之一即是“主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务”。与现代民事诉讼相对应，此处的“主张”指向的是诉讼请求，“主张者”则为提出诉讼请求者即原告。学者将这一原则解释为“提出主张的人有证明的义务，而对此否定的人则无此种义务”（ei incumbit probation，quidicit，non qui negat）的规则。^[4]罗马法在对举证责任和证明进行论述时，就赋予“主张”以特定的诉讼法含义，即事实的提出和声明，这也是“主张”最初的内涵。

“主张”一词在英美法系中的渊源同样深远，在对不同的争端开始的方式、进化的模式和转型进行回顾时，美国学者威廉·菲尔斯蒂拉认为，争端在初始阶段经历了认定（naming）——指责（blaming）——主张（claiming）这三个发展时期。在实际生活中，三段式的模式又会发生复杂、不稳定的变化和反复。主张（claiming）则是受害者一方向过错方指责该错误行为并要求补救，如受害人一方向被认为负责的另一方提出起诉并要求某种法律救济的行为。^[5]可见，在纠纷发展的最初阶段，主张就成为法律主体维护私法权利，开启法律救济（诉讼）的关键环节。

“主张”的含义是什么，我国学术界目前主要存在以下观点：

1.我国大陆对“主张”的理论研究相对来说比较匮乏。在民事诉讼法的教科书中，鲜见对“主张”进行专门介绍，也没有相应的概念界定。在学术著作和论文中，关于“主张”的含义也未统一。有观点认为：当事人的诉讼主张，即陈述法律效果或事实的行为。^[6]并进一步认为民事诉讼主张是民事诉讼当事人提出的能够产生诉讼法律效果并形成法院实体裁判基础的陈述。^[7]有观点认为：主张，是诉讼主体在特定诉讼程序中所提出的请求、意见、声明、见解、看法等的统称，反映的是诉讼主体的立场、对待诉讼的态度和主观目的预期。^[8]有观点认为：主张是指提出或主张利己事实。在原告方多表现为：提出或主张支持其诉讼请求的权利产生事实。在被告方表现为：提出或主张推翻原告诉讼请求的抗辩事实。^[9]有观点认为：主张，在民事诉讼法上有陈述、提出事实之意。广义上讲，原告、被告都可以提出主张。原告提出主张，被告可以否认和抗辩，被告的否认和抗辩也属于主张。^[10]

从上述表述来看，关于主张的含义主要存在以下疑问：第一，主张是否限于对主张者有利的陈述？第二，主张是否包括否认、抗辩等防御行为？第三，主张是否包括当事人在诉讼中的一切陈述？

2.在我国台湾地区，理论研究的关注点主要放在主张具体制度的研究上，在含义的表述上较为一致。教科书中一般认为，主张，即将一定之法律意见或事实之状态，陈述其存否。^[11]当事人为维持其声明，将一定之法律上意见或事实之状态，供述其存否，以充实声明之理由，谓之主张。^[12]有学者从主张责任的角度出发，认为主张是在言词辩论时，当事人就诉讼关系为事实上及法律上之陈述。^[13]

关于“主张”的含义，域外主要存在以下学说：

1.在日本，“主张”一词的书写和含义与中文都非常相近，在日本权威的《日语新辞林》中，对“主张”的概念界定为：坚持自己意见和见解的行为，以及意见本身。^[14]日本的法学辞典中一般认为：主张（Behauptung），是指在民事诉讼中，当事人就于自己有利的法律效果或者事实进行陈述的行为；与之相区分的另一个概念——陈述，则是指普通当事人对法院作出的关于某种法律效果或者就事实存否的知识作出表白之诉讼行为的意思表示；主张应与陈述中一种特别的形式：自白——对自己不利的事实作出坦白区分开来，不过主张与自白在向法院提供的诉讼资料中发挥的作用是相同的。主张是对知识的表明，所以主张如果附条件就没有意义，但假定的主张是允许的。关于法律效果的主张叫做法律上的主张，关于事实存在与否的主张叫做事实上的主张，在法律上的主张中，原告实施的有关诉讼标的的法律效果存否的主张称为请求。当事人对主张进行撤回一般没有时间限制，但是就对自己不利的事实进行的陈述，且被对方当事人援引，生成裁判上的自白效力时，应满足必要要件方可撤回。^[15]日本的教科书中，通说观点认为，主张者，总称事实之主张及权利义务有无之主张，即申立及辩论也。^[16](www.xing528.com)

2.在德国，理论界关于主张的含义多放在主张责任的理论背景下进行阐述。罗森贝克认为：主张是指由原告以诉讼请求提出的权利主张或被告提出的该请求不合法或不正当的权利主张，以及由负有证明责任的当事人提出的事实主张的总称。^[17]又如穆泽拉克认为：如果当事人没有就对自己有利的要件事实加以主张，则法院不会使用相应的法律规范，当事人会因此受到不利裁判，这称为主张责任，而在这个过程中，为了当事人自己的利益，应当由当事人自己对某法律规范的事实构成要件的实现加以陈述，并适用该项法律的行为就是主张。^[18]再如普维庭认为：主张是指，当事人必须提出确切具体的事实主张，以此来说服法官承认当事人所期待的法律后果的小前提（要件事实）。^[19]

3.在英美法系中，一般以“allegation”来表示起诉书中的主张，这种主张多以事实主张为主。根据《英汉法律辞典》的解释，“allegation”是指诉讼一方对提不出证明的事项所作的声张、主张、事实陈述、断言。当“allegation”指代主张、宣称、断言时，通常是当事人在诉状中对事实的肯定性陈述。^[20]英美法特点的对抗式辩论原则（adversary system）的体现之一就是“当事人主张”法理（the principle of party-presentation），“主张”的常见使用语境包括：“allegation of fact”（事实陈述、事实主张）、“alleged cause”（陈述的理由，引证的理由）、“alleged claim”（所主张的请求权）。权利主张则通常以“claim”来表示，根据《英汉法律辞典》的解释，“claim”有三层意思：（权利）主张、权利要求、债权、请求权、索赔；要求、断定、认领、索取、民事诉讼请求；权利请求诉状/要求、请求、声称、主张、认领。^[21]该词多用在表示权利主张的场合，如“claim right（主张权利）”“claim of privilege（特权的权力主张）”，某些场合可与“请求权”交替使用，如“claimsplitting（请求权分离）”“claim to immunity（豁免请求权）”。在英美法系中，对法律术语的概念和辨析没有那么严格，但在使用中可以发现其代表的功能和用意，也能通过对不同词语的选用明确区分权利主张与事实主张。

笔者认为，把握“主张”的含义应该明确以下几点：

1.主张的使用语境有三层：第一层，在广义的社会语言背景下，“主张”一词用法广泛，多指主体对认识客体的见解以及坚持意见的行为等意思；第二层，在法学语境下，“主张”可以表示法律主体所持有的某种意思表示，也可以作为其向特定主体和对象作出意思表示的法律行为；第三层，在诉讼法语境下，“主张”特指某项诉讼行为和诉讼制度，它有特定的内容和具体的制度构建，能发生一定的法律效力。在实践中，“主张”常与“陈述”混同使用，但在诉讼法理论上，“主张”与“陈述”仍是有区别的两个制度。本书所探讨的对象限于第三层含义下，以民事诉讼理论和实践为研究背景的当事人主张。

2.民事诉讼主张的主体是当事人。在民事诉讼中，能依法享有诉讼权利、诉讼权力和承担诉讼义务的主体包括法院、检察院、当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人。尽管这些主体在各种场合都可以表达意愿和见解，但并非都能成为主张的主体。有观点认为，法院也能成为主张的主体，理由是，法院的主张就是法官通过判决或裁定所表达的对案件的看法和观点，是对当事人主张的一种回应，法院不仅有主张，也需要对主张进行“证明”，即裁判书的理由部分。^[22]笔者认为这种观点不可取。原因在于，主张之所以有研究价值，在于其有特定的内涵，能够成为独立的诉讼制度。因此，能够称为“主张”的各种行为和对象应当具有共通的理论背景和运作机制，能产生一致的法律效果，而法院的见解并不具备这种共性。无论是理论研究还是裁判文书中，法院的见解常表述为“法院认为”或“法院采纳第一种观点”，而不会用“法院主张”这种表述。仅因为法院的“见解”和“判决理由”与“主张”和“证明”在逻辑关系上相似就将法院的见解也纳入主张的范畴，这种观点有欠妥当。检察院不能成为主张主体的原因同上。至于其他诉讼参与人如证人、鉴定人等，其在诉讼中所持的“见解”并非基于争议产生的诉求，而是基于公法证据协力义务的“见证”行为，这种“见解”所产生的法律效果，也不能与当事人的纯粹私权利衍生的“主张”相提并论，因此证人、鉴定人等诉讼参与人不能成为主张的主体。法定代理人和指定代理人在诉讼法上全权代理诉讼行为能力欠缺的当事人，且承担实体上的法律效果，理应成为主张的主体。至于诉讼代理人是受当事人委托进行诉讼行为，是当事人权限的延伸，可以比照当事人作为“主张”的准主体。根据主张提出主体及其在诉讼中所处的立场不同，主张可分为原告的主张和被告的主张。原告的主张是指原告为实现诉讼请求所为的主张，包括原告的事实主张（由此产生原告的主张责任）和原告的法律主张。这里的原告包括共同诉讼中的原告，反诉中的原告和第三人之诉的原告。因上述几种主体在诉讼地位上处于积极追求诉的一方，也都有诉的行为，其作出的主张均属于原告的主张。被告的主张是指被告为防止其受不利判决的危险，就排除原告诉讼请求的实现而作的主张，包括被告的事实主张（产生被告的主张责任）和被告的法律主张。一般来说，被告在诉讼中处于消极和防御地位，因此被告主要是对原告的主张进行否认或抗辩。从行为本质上来看，抗辩是在承认对方主张事实的基础上提出新的事实来阻碍对方诉讼请求的实现，是被告为排斥原告之请求（主张或申请），就自己所应负举证责任之主要事实，所做的他项事实主张，因此，抗辩也是一种主张。从立论的角度来看，抗辩是当事人就对造所主张的请求原因事实所作出的积极陈述，当事人为了最终达到否定对造主张的法律效果，在肯定对造所主张的事实的前提下，又附加地提出自己负担证明责任的能够排斥主张事实所发生的法律效果的新事实主张，新提出的事实即被称为抗辩事实。被告的主张不仅包括抗辩，特殊情况下被告也需要就于自己有利的事实进行主张和证明。比如，在环境侵权责任中，侵权行为与损害后果之间因果关系的证明责任转换，由被告（侵权方）就因果关系的不存在进行主张，这也属于被告的主张。又如在原告在高度危险性的作业中受伤属于故意，被告就免责事由进行的主张。此外，被告的主张还包括针对原告再抗辩的否认或再再抗辩。

3.民事诉讼主张的对象包括事实、权利、法的观点。其中事实主张和权利主张为学界所普遍认可，但当事人对观点的陈述并不会引起相应的证明责任，对法院也没有拘束效力，那么，法律观点能否成为主张的对象？笔者持肯定态度，理由有三点：第一，从当事人的诉讼行为以及法院对诉讼行为的回应来看，法的观点与事实、权利无法割裂。当事人在对事实主张和权利主张进行陈述时往往会夹杂法的观点。法的观点作为主张的理由和论据，当事人若不能准确、全面地表达，必然会影响法院对事实、权利的认定。第二，当事人主张的事实本身并非纯粹的自然事实，而是经过法律评价的事实，其中必然包含了部分法的观点。第三，法的观点的主张虽然对法院没有拘束力，却具有提醒作用，能够加强法院对该法律观点的斟酌，并非没有意义。

4.民事诉讼主张指向的是对主张者有利的事实。负主张责任的当事人和不负主张责任的当事人在对案情进行陈述时所处的地位不同，负主张责任的当事人所主张的事实是对实现其诉讼请求具有重要意义的事实，是与胜诉利益直接相关的事实。不负主张责任的当事人就不利于自己的事实没有陈述义务，虽然，新近也有观点认为，不负主张责任的当事人负有“事证开示义务”，即知悉事实、持有证据的当事人在经请求时，必须说明事实、提出证据的义务，^[23]但这一观点并未被主流学说接受，无论是从传统辩论主义关于主张责任的分配理论来看，还是从司法实践来看，不负主张责任的当事人对于不利于己的事实没有义务陈述。

综上所述，笔者认为，民事诉讼主张是指在民事诉讼过程中，当事人就与胜诉理由有关，可能影响裁判结果的各项事实、权利的存在与否及法的观点，向法院表达，要求其采用并产生诉讼上的法律效果的行为，也指该行为表述的内容和观点。