互联网平台竞争的反垄断路径

一、申报标准的改进

（一）学界观点

首先，对于现有的营业额标准，学界主要对该标准的适用灵活性进行了改进。蒋璐璇建议引入申报标准调整机制。我国当前的营业额标准是固定的数值，是依照2008年的经济水平制定的，是否能长期适用存在一定疑问，因此，可以借鉴域外做法，每年根据经济发展状况确定一个合理的标准数额。[35]蒋璐璇、林森相、卢晴川还建议申报标准应当体现行业特质，虽然现有法律已经考虑到特殊行业的特殊申报标准，但是普通行业中也有营业额的区分，例如，房地产业与轻工业的经济体量存在较大差距，应当加入行业系数改良现有的营业额标准。[36]

其次，对于是否将市场份额标准加入正式的经营者集中申报标准，学界争论较大。反对者认为，市场份额具有较低的客观明确性、计算难度大导致数据难以获得、不符合效率价值且市场份额不能反映市场实力；支持者则认为可以用盖然性的“市场份额标准”来兼顾申报标准制度的效率价值，作为现有营业额标准的补充，提升灵活性。[37]

最后，对于是否纳入交易额标准，早在反垄断法立法期间，王晓晔即建议纳入“交易额标准”，且2005年12月《中华人民共和国反垄断法（草案）》的第十七条便有考虑合并企业的市场规模和交易额。但是这里纳入的理由是，不引入交易额标准，没有考虑被并购企业的情况，可能导致我国《反垄断法》对很多境内外并购行使不必要的管辖权。[38]但是随着数字经济的发展，以交易规模评价互联网平台企业的集中比营业额更具有合理性，韩伟即提出考虑我国引入交易额标准的可能性。[39]

（二）立法建议

OECD《数字经济》指出：当在位企业收购一个潜在破坏者，通常是在破坏性威胁已经很明显，但破坏者仍然只有很低的营业额时才会进行。因此，合并往往达不到申报条件。然而，由于破坏会带来很高的代价，在位企业往往愿意支付很高的收购价格，这实际上是在位企业确保市场稳定性给潜在破坏者的报酬。高额的市场收购价可能体现在位企业对破坏者未来收入的预期。因此，特定案件中，高价收购一家低营业额的企业就可能意味着妨碍创新过程，因此需要进行反垄断分析。[40]

根据上述数字经济时代企业并购的分析可以看出，单一的营业额标准已经无法涵盖当下互联网平台并购的情形，可能导致难以挽回的创新损害以及竞争损害，削弱了经营者集中审查的事前预防作用，增大了事后规制成本，因此反垄断法的经营者集中申报标准规定应当予以完善，具体应从以下几个方面入手。其一，营业额应加入调节机制，每年由专业部门根据国民经济发展状况作出适当调整；同时，营业额也应当考虑行业性质作出区分规定，如加入行业系数以便更加合理地判断不同体量的行业中经营者集中对市场竞争可能带来的影响。其二，引入交易额标准作为营业额标准的补充，对于一些难以用营业额评估市场力量的互联网平台企业而言，运用交易额标准可以较好地评估企业的价值和市场力量。

二、界定经营者集中相关市场的建议

（一）收费市场

数据驱动型合并往往具有互联网平台双边市场的特点，使相关市场界定更具复杂性，传统的替代分析法标准的主观性特征以及基于单边市场建立的、以“价格—需求”为逻辑的 SSNIP 测试法无法完善地适用，因此可以引入“盈利来源界定法”界定收费市场中的相关市场。

“盈利来源界定法以收费主体与对象为依据，将网络交易模式区分为不同的市场。相关市场认定中以不同交易主体的‘盈利来源’为标准进行分析，若盈利来源具有可替代性，则属于同一市场，而无需考虑特定信息产品的具体技术特征与专业知识情况。”[41]

“盈利来源标准来源于欧盟处理有关媒体案件的解决方式。在瑞典电信运营商、挪威电信运营商与挪威第一大传媒企业 Schibsted 的合并案中，欧盟委员会在界定三家企业的相关市场时将涉案主体的三种交易模式分别认定为特定产品市场——为居民和商用客户提供（拨号）上网接入服务市场、网络广告服务市场、有偿网络内容服务市场。其依此划分市场的理由是，上述三种交易模式的盈利方式不同。这一裁决理由借鉴了 Bertelsmann／Burda／HOSLifeline（Case No.IV／M.973）合并案中的分析：欧盟委员会发现互联网服务市场上提供的付费内容构成了另一种区分于网络广告的市场，这是因为付费内容与广告产生的收入来源不同。网络广告由广告商向网站提供者付费，而有偿的网络服务内容则由预订者或者使用者向内容提供商付费，此外，在这一案件中，还存在着一种‘盈利来源’，即第一种类型，向消费者提供（拨号）上网接入服务市场，这一类由用户向网络接入服务提供商付费，因此，三者构成三类相互之间界线分明的产品市场。”[42]

（二）免费市场

数据驱动型合并中往往存在免费市场，SSNIP 测试法会因此失灵，作为对传统替代分析法的补充，SSNDQ 测试法和 SSNIC 测试法能够帮助执法机构更严密、更有说服力以及更透明地界定免费市场中的相关市场。

（1）SSNDQ 测试法，即微小但是显著的非暂时性质量下降测试法。相较于 SSNIP 测试法将价格作为变量，SSNDQ 测试法中变动的竞争因素是质量，因为在以免费为商业模式的市场中，价格竞争作用淡化，取而代之的是商品或服务的质量竞争。

在实践中，有关如何定义“质量”存在一定的问题，因为不同的消费者对质量的不同倾向将产生不同的认识；同时，量化质量的减损也存在问题。

（2）SSNIC 测试法，即微小但是显著的非暂时性成本增加测试法。相较于 SSNIP 测试法将价格作为变量，SSNIC 测试法中变动的竞争因素是成本。成本可以界定为消费者的利益，例如用户的时间花费，或者隐私保护程度。

（3）相关地域市场，不宜过分夸大数据突破物理时空限制的特点，而应当综合分析合并主体商品或服务的其他特征，例如语言、提供商品或服务的设备等，谨慎地划定相关地域市场。

三、注重数据与创新因素的竞争效果分析

（一）数据因素考察

对于世界各主要经济体而言，数据正成为一种重要的资源，可以带来新知识，推动价值创造，培育新产品、新工艺和新市场。这种趋势被进一步称为“数据驱动创新”（DDI）。[43]通过合并的手段获取特定数据资源，能够提升研发效率，有利于平台生态系统的进一步扩张。但是，合并后封锁数据会给合并后实体带来市场力量。为获得数据优势，平台通常采取激进的行业并购策略，从数据资源层面实现市场封锁。在确定数据驱动型经营者集中的反竞争效果时，执法部门需要深入分析数据对相关企业市场力量的影响。理论上讲，评估分析可以从数据对数据拥有者市场力量的直接影响、数据对数据拥有者竞争对手（现有及潜在）的影响，以及数据拥有者的用户反应这三大方面展开分析。对竞争对手的影响可从数据的可获得性（包括数据接入、数据共享、数据转移）与数据的可替代性方面来考察。通过分析用户面对以数据分析结果所开发的产品或服务时的反应，也可以间接考察数据对企业市场力量的影响，并且在必要时可分析平台数据隐私保护水平的变化对消费者利益的影响。

（二）创新因素评估

就数据驱动的创新因素而言，虽然我国《反垄断法》第二十七条第三项规定在审查时应考虑“经营者集中对技术进步的影响”，但运用创新损害理论体系从创新损害角度评估平台合并对竞争的影响的案例尚无。在数字经济时代，创新已成为与竞争并重的推动经济发展的重要因素。针对创新因素的并购审查可从以下几方面进行：吸收创新带来的利润侵蚀、平台合并后的创新意愿、并购对工艺与模式的改进。大型互联网平台的防御性收购可能会侵蚀因创新可获得的额外利润，降低社会总福利。具有市场力量的平台企业吸收初创企业后，其继续创新意愿是否会有大幅度衰减可成为执法机关重点考察的因素之一。

四、执法路径优化

（一）在传统框架和现行规则体系内，更新观念与技术，适应互联网行业特点

诚然，互联网技术的发展给工业时代形成的经营者集中审查制度体系带来了变革之风，但全盘打破现有申报标准、交易形态、相关市场界定方法，颠覆竞争效果评估框架，并不符合经济发展现实。前文已述，针对互联网平台实施集中行为的价格替代界定方法虽遭遇困难，但可以依据不同分类平台下的竞争特点，选择多元化的市场界定方法，在不放弃相关市场界定这一基础程序的前提下，对现有事实与证据进行更充分的考虑，保持开放立场。对执法机构而言，要遵从法治原则进行独立与清晰的分类，同时深入了解互联网行业的竞争特点，以对市场竞争与行业发展有利、负责的态度对平台合并案件进行审查。

（二）救济方式优先选择行为性救济

我国目前互联网平台相关的经营者集中救济的执法案例非常少，可供借鉴的实务经验不多，但是已可以看出执法机构附加的限制性条件以行为性救济为主。孙晋认为在市场结构上天然具有冒尖效应的互联网服务行业，应当优先选择行为性救济，包括开放网络平台、关键基础设施等；袁日新指出市场份额仅是竞争分析的起点，应当更多地运用行为性救济方式。在实施救济时，要审慎考虑限制性条件所涉及的质量、价格内容，涉及技术问题时还要考虑技术发展的前景、趋势，引入专家评估。

（三）促进救济监督制度的落实

虽然法律规定对限制性条件的履行有后续的监督制度，但是在政府的相关文件上，监督制度履行的透明度较低。相比于欧美反垄断执法机构，我国没有明显的限制性条件效果评估的跟进记录。例如，国内三起相关案件中，只有两份随着市场状况变化而作出的解除限制性条件的公告。首先，在限制性条件履行过程中要求经营者履行持续披露义务，能够保障救济发挥适当的效果以及不适当时救济措施能够得到及时调整；其次，可以引入监督受托人机制，以缓解执法机构自身资源不足造成的监管压力；最后，在救济实施出现争议时，可以考虑适用仲裁机制解决纠纷。

[1]方小敏：“经营者集中申报标准研究”，载《法商研究》2008年第3期。

[2]15U.S.C.§18a，https：//uscode.house.gov／view.xhtml？req＝granuleid％3AUSC－prelimtitle15－section18a＆edition＝prelim.

[3]Bundeskartellamt，Digital Economy，https：//www.bundeskartellamt.de／EN／Economicsectors／Digital＿economy／digital＿economy＿artikel.html？nn＝3589784＃doc10.

[4]谷歌收购摩托罗拉案，沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权案，微软收购诺基亚设备和服务业务案，参见商务部反垄断局网站：http：//fldj.mofcom.gov.cn／article／ztxx／？4，最后访问日期：2019年11月28日。

[5]最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

[6]The BRICS Competition Law and Policy Center，Digital Era Competition：A BRICS View，2019.

[7]李青、韩伟：“反垄断执法中相关市场界定的若干基础性问题”，载《价格理论与实践》2013年7期。(www.xing528.com)

[8]王先林：“论反垄断法实施中的相关市场界定”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2008年第1期。

[9]Louis Kaplow，“Why（Ever）Define Markets”，124Harv.L.Rev.438（2010）.

[10]马君慧：“相关市场界定在竞争分析中的意义研究”，载《中国价格监管与反垄断》2018年第10期。

[11]王晓晔：“市场界定在反垄断并购审查中的地位和作用”，载《中外法学》2018年第5期。

[12]The BRICS Competition Law and Policy Center，Digital Era Competition：A BRICS View，2019.

[13]Andrei Hagiu，Strategic Decisions for Multisided Platforms，https：//sloanreview.mit.edu／article／strategic－decisions－for－multisided－platforms／.

[14]［美］约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论》，郭武军、吕阳译，华夏出版社2015年版，第56～57页。

[15]The BRICS Competition Law and Policy Center，Digital Era Competition：A BRICS View，2019，p.687.

[16]The BRICS Competition Law and Policy Center，Digital Era Competition：A BRICS View，2019，pp.704－705.

[17]In the Matter of CoreLogic，Inc.，Complaint，FTC Docket No.C－4458.

[18]“数据与竞争政策研究小组报告（2017）”，载 https：//www.jftc.go.jp／en／pressreleases／yearly－2017／June／170606.html，最后访问日期：2020年2月15日。

[19]能够凭自己意志或自由地影响价格、质量等，因此能够控制市场或至少存在一定程度的控制可能性。

[20]［美］莫里斯·E.斯图克，艾伦·P.格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第327页。

[21]Case No COMP／M.6314- Telefónica UK／Vodafone UK／Everything Everywhere／JV.

[22]P.Régibeau＆C.Rockett，“Mergers and Innovation”，Antitrust Bulletin31，（2019）64（1）.

[23]The BRICS Competition Law and Policy Center，Digital Era Competition：A BRICS View，2019，p.746.

[24]［美］莫里斯·E.斯图克、艾伦·P.格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第11页。

[25]［美］莫里斯·E.斯图克、艾伦·P.格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第7页。

[26]《经营者集中审查办法》第十一条第二款：“根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。”

[27]“关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告”，载 http：//fldj.mofcom.gov.cn／article／ztxx／201205／20120508134324.shtml，最后访问日期：2020年2月18日。

[28]“关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权经营者集中反垄断审查决定的公告”，载 http：//fldj.mofcom.gov.cn／article／ztxx／201303／20130300058730.shtml，最后访问日期：2020年2月18日。

[29]“关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”，载 http：//fldj.mofcom.gov.cn／article／ztxx／201404／20140400542415.shtml，最后访问日期：2020年2月18日。

[30]Case No COMP／M.4726Thomson Corporation／Reuters Group.

[31]Case No COMP／M.7337－IMS HEALTH／CEGEDIM BUSINESS.

[32]Case M.8124Microsoft／LinkedIn.

[33]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第248页。

[34]ACCC，Digital Platforms Inquiry，2019.

[35]蒋璐璇：“互联网双边市场经营者集中申报标准之困境”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第 S1期。

[36]林森相、卢晴川：“以效率价值主导的经营者集中申报标准重构——以滴滴出行与 Uber中国合并为切入点”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第 S2期。

[37]林森相、卢晴川：“以效率价值主导的经营者集中申报标准重构——以滴滴出行与 Uber中国合并为切入点”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第 S2期。

[38]王晓晔：“我国最新反垄断法草案中的若干问题”，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。

[39]韩伟：“数字经济时代中国《反垄断法》的修订与完善”，载《竞争政策研究》2018年第4期。

[40]韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第29页。

[41]OECD.GeneralDistributionOCDE／GD（97）44.ApplicationofCompetitionPolicytoHighTech－Markets，http：//www.oecd.org／dataoecd／34／24／1920091.pdf.

[42]孙晋、钟瑛嫦：“互联网平台型产业相关产品市场界定新解”，载《现代法学》2015年第6期。

[43]OECD，Data－driven Innovation for Growth and Well－being，2014.