互联网平台竞争：对经营者集中进行监督和救济

经营者集中的救济，是指相关当事人对集中计划进行修改，减少或彻底消除执法机构对并购交易可能引起排除或限制竞争的担忧。经营者集中作为常见的一种市场行为，往往是企业主体实现规模经济、扩展企业竞争力、提高生产效率的手段之一，政府作为市场监管者应当审慎行使权力，既调整市场的失灵也要保障市场的活力。数字经济时代互联网平台涌现，平台间的集中相比于传统企业的集中增加了许多新的特点，例如多边市场、网络效应、数据等，这对反垄断执法部门审查经营者集中以及救济制度的运用带来了新的挑战。

一、我国法律规定

我国《反垄断法》第二十九条、第三十条规定了经营者集中的救济制度，即对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，并将决定及时向社会公布。

对于何为“限制性条件”，2010年1月1日起施行的《经营者集中审查办法》（现已失效）第十一条解释了限制性条件的分类，包括结构性条件、行为性条件以及综合性条件；[26]第十二条、第十三条则指出了限制性条件的标准，既要能够消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，也要具有现实的可操作性；第十五条则规定了对限制性条件履行的监督制度。

二、我国执法实践

我国经营者集中的反垄断执法经历了从商务部反垄断局到国家市场监督管理总局反垄断局的转换，一共作出了41项附加限制性条件的批准经营者集中的决定，但是由于我国互联网经济发展起步相对较晚以及现有的经营者集中申报标准存在缺陷，执法实践中涉及互联网平台的经营者集中审查案件较少，仅有3件，它们采纳的救济措施也存在差异。

2012年谷歌收购摩托罗拉案中，商务部认定移动智能终端和移动智能操作系统构成本案的相关市场，在分析了相关市场状况、安卓系统的免费开源问题、谷歌公平对待终端制造商的问题、摩托罗拉移动专利许可问题以及市场进入问题后，认为本案合并具有排除、限制竞争的影响，并作出了行为性的附加限制性条件，包括：免费和开放的基础上许可安卓平台，与目前商业做法一致；非歧视性地对待原始设备制造商；摩托罗拉移动专利方面的 FRAND 义务。[27]

2012年沃尔玛收购纽海控股案中，沃尔玛将通过纽海控股取得对益实多1号店网上直销业务的控制权。商务部将本案相关市场界定为中国的B2C 网上零售市场，并对中国增值电信业务市场进行了延伸调查，认为沃尔玛有能力将其在实体市场的竞争优势传导至网上零售业务，并可能依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势传导至增值电信业务市场并取得优势地位，从而排除、限制市场竞争。因此商务部作出如下限制性条件决定：纽海上海此次收购，仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售部分；未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务；本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过 VIE 架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。[28]

2014年微软收购诺基亚案中，商务部重点考察了中国的智能手机市场、移动智能终端操作系统市场以及与移动智能终端相关的专利许可市场，分析得出本合并可能对中国智能手机市场具有排除、限制竞争的效果，并作出了如下行为性救济：微软与诺基亚标准必要专利的 FRAND 义务；微软的非标准必要专利的许可应当继续提供且条件合理（与合并前条件实质保持一致），在五年内限制微软转让非标准必要专利给新的所有人。[29]

一般而言，结构性限制条件作为可以影响市场结构的一种救济方式，可以一次性地直接改善市场竞争状况，同时也无需反垄断执法机构事后的持续监督，因此往往受到执法机构的青睐，在传统的经营者集中的救济中大量使用。然而，在我国互联网平台相关的经营者集中的执法实践中，主要采取的是行为性救济措施，这反映出数字经济下的经营者集中救济之不同。

三、欧盟的执法经验

欧盟已经处理了大量互联网平台相关的并购案件，这里择取三个较为典型的案例予以展示，并介绍在互联网平台进行横向合并、纵向合并时，欧盟委员会所采取的救济措施。

2008年汤森（Thomson）与路透（Reuters）合并案中，欧盟委员会将相关市场界定为金融信息市场，认为本案合并将实质性地损害金融信息领域的有效竞争，因此依照主体承诺决定采用结构性救济措施，即出售一份数据库，提供配套的人员、软件、文件、培训和技术服务并及时更新相关信息与配套技术，尽最大努力对买受人使用数据库提供帮助。[30]

2014年艾美仕与赛捷合并案中，欧盟委员会将相关市场界定为医疗保健相关的数据、软件和服务等多个市场，认定参与集中的主体双方拥有大量重要的数据，重要数据的集中可能对市场上的其他竞争者产生排除或限制竞争的效果，因此要求采用结构性救济措施，即剥离其主要市场调查业务的一部分，同时结合采用行为性救济措施，授予第三方访问其销售跟踪数据基础结构的权限。[31](www.xing528.com)

2016年微软与领英合并案中，欧盟委员会着重考察了职业社交网络服务市场、客户关系管理软件解决方案市场以及在线广告服务市场，最终分析认定竞争问题只存在于职业社交网络服务市场。欧盟委员会尤其关注合并主体之间的数据集中对排除、限制竞争效果的影响，并据此采纳了一系列行为性救济措施。其中，整合承诺措施如开放编程接口及相关数据开放、卸载领英功能承诺；预装承诺措施如所有分销商均有权决定预装何种程序、用户可以卸载Windows操作系统中的所有应用程序和动态磁贴而Windows 不会引诱或自动嵌入、领英应用升级微软不得歧视性地干涉。[32]

从上述案例可见，结构性救济更多的是发生在横向合并之中，而行为性救济以其灵活性特征广泛地适用于横向合并、纵向合并和混合合并案件中。

四、理论基础

（一）结构性救济

结构性救济主要指剥离参与集中的经营者的部分业务、部分资产或者要求转让股权等，[33]在横向并购中市场支配地位更容易产生或加强，对市场结构产生不利影响，此时通常采用的救济方式是结构性救济。

然而数字经济时代的到来，使市场的竞争状况从过去长期稳定的静态竞争转变为在激烈创新中的动态竞争，市场结构已经不能充分代表特定的竞争效果，这在反垄断理论从哈佛学派代表的结构主义到后芝加哥学派代表的行为主义的演变中也可窥见，结构性救济在当下经济环境中的运用需要更加审慎。澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）在一份调查报告中指出，[34]剥离这一结构性救济措施，一方面在公司拥有巨大的市场力量且不太可能被市场力量侵蚀的情况下，可能会推动价格、质量或服务方面的竞争，可能解决因公司滥用其巨大市场力量而引起的竞争问题，促进动态竞争；但另一方面，报告也指出，剥离存在重大风险，具体有如下几个方面。

（1）作为一般原则，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）认为，市场结构最好留给市场竞争来调整，以便为消费者带来有效成果。特别是，剥离可能会减少投资和努力提高生产力的积极性，还可能导致规模经济或范围经济的损失。因此，福利可能减少，所提供服务的价格可能增加而质量可能降低，损害消费者利益。此外，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）认为监管解决方案也不像市场竞争那样具有活力。

（2）拟议的剥离可能无法解决特定的竞争和消费者福利问题。报告中讨论的社交媒体平台和搜索引擎具有显著的网络效应，这些影响是潜在进入者或小规模竞争者进入和扩张的障碍。除此之外，品牌效应和规模经济也是影响进入和扩张的实质障碍，而剥离不太可能显著减少这些障碍，因此，对于解决谷歌或脸书在（分别）搜索服务或社交媒体服务中的市场力量而言，剥离可能不是有效的长期解决方案。

（3）实施结构性解决方案必然涉及设计和实施剥离的风险。这种风险在数字市场尤为严重。成功的剥离救济措施需要时间和规划，在非数字市场中，实物资产和业务在任何过渡期内都可以被隔离，但在数字市场中，鉴于企业或部分业务之间的数据流，隔离可能更加困难。

（二）行为性救济

行为性救济是指集中后的经营者不得采取滥用其市场优势的行为，主要适用于非横向并购，避免当事人之间纵向一体化的联合会严重封锁上下游市场的情况。但如果在横向合并中，结构救济难以实施、风险太大或者影响并购应当带来的经济效率，行为性救济也是可以适用的。特别是在某些与网络、基础设施或者知识产权有密切关系的行业，改善市场竞争最有效的方式是使在位垄断企业或者占市场支配地位的企业向其竞争对手开放其网络或其他基础设施，或者许可竞争者使用其核心技术。这样的救济措施在欧盟法中被称为“进入救济”（access remedies），即通过救济能够使竞争者进入市场。根据欧盟委员会的通告，仅当竞争者通过这样的救济可能进入市场的情况下，委员会才能接受当事人提出的救济方案。如果当事人表示要开放其网络或者基础设施，或者许可使用其知识产权，但在因许可费过高和竞争者事实上不可能进入市场的情况下，这样的救济是不可接受的。

在数字经济环境中，数据往往成为互联网平台之间重要的生产资料，数据驱动型合并也为行为性救济方式拓展了新的思路。由于数字主导地位通常基于某种形式的动态规模经济，因此，有利于供应商或平台之间的互操作性的补救措施以及涉及某种形式的数据共享或允许访问的补救措施很可能是解决与合并相关问题的主要工具。例如，在社交网络中，可以通过使用户更容易直接与其他平台上的用户进行交互，或者通过采取措施促进用户从一个平台联合转换到另一平台来救济合并后实体增加的基础优势。相比之下，搜索公司之间的合并可能被要求允许访问其搜索数据，以便竞争对手可以跟上合并实体算法的改进步伐。如果两家拥有专有的“训练”数据集的人工智能公司想要合并，数据共享也可以是一种补救措施。