互联网平台竞争效果评估：创新与反垄断规制

一、数字经济背景下的国内立法

我国2008年生效的《反垄断法》第二十七条列举了经营者集中审查的实质标准，其中第三项为“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”反映了反垄断法对自由竞争价值之外的效率价值的追求。从1988年国内提出“科学技术是第一生产力”到2012年党的十八大提出了以科技创新为核心的“创新驱动发展战略”，反映出互联网的发展、数字经济时代的到来使创新在经济发展中的作用愈发凸显，然而创新的内涵也不仅仅限于技术进步，根据熊彼特的创新理论，[14]创新包括：创造新产品、采用新的生产方式、开拓新的市场、开拓新的原料或者半成品来源以及采用一种新的组织形式进行管理和经营。OECD 也将创新定义为“一个新的或显著改进的产品（即实实在在的商品或服务）的完成、流程、新的营销方法，或在业务实践、工作场所组织外部关系中的一个新的组织方法”。可见，在技术进步之外，商业模式的创新、企业组织形式的创新也将极大地提高企业的竞争能力，促进社会经济的发展。

二、创新损害理论作为经营者集中竞争效果评估的重要基础

（一）理论必要性

近年来，大型科技企业，例如，微软、亚马逊、谷歌和苹果等公司对潜在的竞争对手和其他公司大肆并购与投资。这些案例中60％的目标企业都是运营四年或不到四年的年轻企业，一些最近的研究显示“亚马逊的目标企业中位年龄是6.5年，脸书是2.5年而谷歌是4年”。[15]对新兴企业的收购消灭了初入市场的主体未来成长为竞争对手的可能性，这种“先发制人式”并购或称为“杀手并购”，引起了行业对创新与竞争的双重担忧。

美国司法部和联邦贸易委员会2010年联合出台的《横向合并指南》直接将“创新与产品多样性”作为竞争损害的一个特殊内容；欧盟委员会的《非横向合并指南》也将“对创新的影响”纳入合并控制分析，且尤其注意具有重要创新能力却没有反映在市场份额上的那些企业，欧盟的《非横向合并指南》也同样关注纵向合并以及混合合并中的创新损害问题。

（二）实践可行性

近年司法实践中，创新成为审查经营者集中的一个重要标准。我国的反垄断执法实践中也早有创新因素的考量。反垄断局2012年审查西部数据收购日立存储案中，特别考虑了合并对产品创新的影响，指出“硬盘市场的竞争是维持产品创新的重要前提，排除或限制竞争行为将显著降低硬盘生产商的创新意愿和创新速度”。

欧盟委员会审理的陶氏杜邦合并案中，通过分析合并后主体的创新能力和动机得出合并将减少杀虫剂市场的创新竞争。欧盟委员会不仅根据作物保护工业中的可创新空间还从整个工业水平评估创新竞争状况。技术驱动的合并对创新的影响可以类比数据驱动的合并对创新的影响。

俄罗斯联邦反垄断局（FAS）在审理拜尔孟山都合并案时，不仅从相关商品市场还从整个行业角度分析得出：合并可能导致由一个封闭的数字平台主宰数字农业解决方案市场并逐渐排挤掉市场上其他竞争者的风险。该合并所导致的强大的市场支配力不仅使竞争对手降低研发活动的动机减少创新，同时也构成了市场进入壁垒，使初创企业无法进入相关市场参与竞争，最终导致创新损害。根据俄罗斯联邦反垄断局（FAS）的调查，合并主体双方对大量技术的控制以及在相关商品市场的显著市场份额将导致合并后的实体有能力影响农产品生产者的决定，对其他无法拥有相关技术的企业构成市场进入壁垒，从而在其所有相关市场范围中增强市场力。市场状况与技术变革和创新竞争密切相关，俄罗斯联邦反垄断局（FAS）认为市场力应当被视作合并主体潜在创新能力的预估。[16](www.xing528.com)

三、创新损害评估的方法

经营者集中对创新产生的影响具有两面性，应当结合具体的案例进行分析，欧盟《数字经济中竞争政策面临的挑战》指出评估合并对创新的影响时应当持有谨慎态度。OECD《数字经济》则提及了评估合并对创新的影响的方法：谢兰斯基提出了“创新压力下降测试”（downward innovation pressure，DP），通过这种方法去分析交易后创新的情况。这一分析与创新的吞噬效应（cannibalisation effects）对收购方的产品或服务的影响有关，该分析应尽量建立在可量化的经济数据上，如果数据无法获得则基于书面证据进行。夏皮罗（Shapiro）则提出反垄断执法机关应当从三个方面分析合并对创新的影响。

（1）可竞争性（contestablity），即分析交易后产品市场竞争的特点；

（2）专属性（appropriability），即分析成功的创新者获得创新带来的社会利益的可能性；

（3）协同性（synergies），即分析通过合并获得互补性资产提升创新的能力。

反垄断执法部门应该判断：首先，合并是否明显降低了可竞争性。其次，合并是否能够通过增加可占有性或者协同性去提升创新。

在执法司法实践中，欧盟与美国均形成了各自的合并影响创新的评估方法。美国竞争机构在评价合并对创新的损害时，往往采用的是“创新市场”的视角，或者是2017年更新的美国司法部与贸易委员会出台的《知识产权许可的反托拉斯指南》的“研发市场”的视角。根据这个方法，只有当参与相关研发的能力与特定企业的特殊资产或特征有关时，美国机构才会划定出研发市场的边界，并寻求证明三个关键效果：合并后的企业减少整个研发市场投资的能力；合并后的实体减少创新努力的动机；合并对研发支出利用效率的影响。这是一个从证据角度相对严格的框架，但是在实践中美国当局采用了更宽泛的框架以评估那些对小型的但是正在开发有前景产品的竞争者的并购，发展出“真实潜在进入者理论”，使对创新损害的评估不仅仅局限于现有的创新巨头之间的合并案件中。

欧盟则在其《非横向合并指南》中指出，合并对创新损害的评估与市场份额不具有充分的关联性，那些涉及在较近未来将显著发展的创新企业的合并以及并不处于同一相关市场的企业的合并，都会引发对竞争损害的关注。横向合并方面，企业可能通过消灭正在开发的产品（可能进入现存市场或创造崭新价值链）来损害创新，并因此减少消费者选择对象的数量和种类；纵向以及混合合并方面，可能损害竞争对手的创新能力。在处理了多个相关案件之后，欧盟发展出了一个新的损害理论“显著阻碍工业创新理论”（SIII）。