互联网平台竞争规制效果

一、独家交易

（一）独家交易的行为表现

与传统企业不同，互联网平台竞争中的独家交易，是指具有一定市场势力的互联网平台企业与平台市场一边的产品或服务的经营者签订独家交易协议，限定该经营者只能与平台交易并排除其他竞争对手，或者要求平台另一边的消费者只能使用其提供的产品或服务的限制或限定行为。

（二）独家交易的典型案例

1.某网络媒体平台与经营者达成独家交易协议

某网络媒体平台与某综艺节目在协商后，花亿元买断该节目的独家播映权，实质上二者达成了独家交易协议。但该独家交易普遍被认定为市场上正常的经营策略和手段，并没有设置市场进入壁垒，更没有损害社会福利。该网络媒体平台在获得了综艺节目的独家点播权后，收获的不仅是用户点播数据的增加，也更好地获得了广告主的青睐与认可，广告客户也随之增加。该网络媒体平台同时推出5档衍生出来的娱乐节目，综艺节目的出品方也获利颇多。而消费者不但通过点击视频享受了产品服务，同时网络媒体平台依托娱乐优势，围绕综艺节目本身对节目进行内容延展，充分把握用户娱乐需求，通过对节目幕后故事进行挖掘自制，满足消费者更为丰富的内容获取需求，优化用户体验。该独家交易明显达到了三方受益的效果，而其他平台同时间相应的点击率下降与不当竞争无关，是正常市场竞争的结果。

2.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案

2010年11月3日腾讯公开发布了《致广大QQ用户的一封信》，迫使消费者在腾讯QQ和奇虎360中作出选择，并且在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。奇虎360随即推出了 WebQQ的客户端，但腾讯随即关闭了 WebQQ服务，使客户端失效，通过技术不兼容的形式来限制交易。这类独家交易的特点表现为：针对的是平台一边众多的消费者，交易的对象是平台市场上有替代的产品或服务，交易没有书面形式的协议，且不是双方协商的结果，带有一定的强迫性。广东省高级人民法院与最高人民法院在认定腾讯是否具有市场支配地位这一问题上保持了一致，即认定腾讯在相关市场不具有市场支配地位，但在进一步分析该行为是否构成了反垄断法意义上的独家交易行为时，两审法院观点并不一致。

一审法院认为腾讯公开发布《致广大QQ用户的一封信》，迫使消费者在腾讯QQ和奇虎360中作出选择，表面上看，似乎赋予了用户自由选择权，但实质上，如果腾讯已经具有了极大的市场势力，而且互联网平台产品尤其是即时通讯软件具有极大的网络外部性与用户锁定效应，用户极有可能选择腾讯QQ而放弃奇虎360，腾讯的意图在于排挤奇虎而非拒绝与普通用户进行交易。[30]二审法院认定腾讯该行为不应受到《反垄断法》的规制，并从对消费者的影响、行为动机即合理抗辩事由以及排除、限制竞争的后果三方面进行论证。第一，关于腾讯实施的“产品不兼容”行为对消费者利益的影响。腾讯实施的“产品不兼容”行为是专门针对奇虎的产品和服务，这一行为表面上是要求用户在使用腾讯QQ和奇虎360安全软件之间作出选择，实质上是限定了腾讯QQ软件的使用环境。虽然这一限制可能对消费者使用腾讯QQ或者奇虎360安全软件造成不便，但是由于在即时通讯市场和安全软件市场均有充分的替代选择，腾讯QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。第二，关于“产品不兼容”行为的动机。在实施“产品不兼容”行为之前，腾讯的即时通讯软件与奇虎360的安全软件长期兼容共存，腾讯实施“产品不兼容”行为的背景是，奇虎及其关联公司专门针对腾讯QQ软件开发、经营QQ保镖软件，实施不正当竞争行为，因此腾讯的行为动机并不明显具有合理抗辩事由。第三，关于“产品不兼容”行为对竞争的实际影响。相关证据显示，腾讯实施“二选一”给即时通讯服务市场带来了更活跃的竞争，腾讯的市场份额有所降低；就安全软件市场而言，虽然奇虎360的市场份额有小幅度降低，但就整个相关市场来说，其带来的排除、限制竞争的效果极其微弱。[31]

但就最高人民法院作出的对消费者利益损害的分析，学界有着不同观点。当互联网平台采取技术手段意图达到对抗竞争对手的效果，但手段却是迫使消费者进行“二选一”，对不接受其条件的用户拒绝提供服务时，该行为实际上侵害了消费者的自主选择权。[32]互联互通符合数字经济时代的特性，也是其发展、提供服务的基本要求，[33]腾讯实施的强迫用户“二选一”和技术不兼容的行为，明显阻碍了数字经济时代的互联互通属性，损害了消费者福利。

3.京东诉天猫二选一案

2019年10月，中国裁判文书网发布了《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》，最高人民法院二审驳回了此案件应由浙江省高级人民法院审理的主张，认定北京市高级人民法院对此案有管辖权，这意味着这起电商平台之间的二选一案件，终于要进入实体审查程序。京东诉称，2013年以来，浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司在具有市场支配地位的情况下不断以“签订独家协议”独家合作等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加“618”“双11”等促销活动，不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营，京东将其概括为“二选一”行为。2019年9月12日，京东又向北京市高级人民法院请求通知唯品会、拼多多作为第三人参加诉讼。这意味着三大电商京东、拼多多、唯品会联手，意图就二选一争议在司法层面上“围攻”天猫。[34]

在京东诉天猫二选一案中，以下三个问题的判断分析尤为关键，即如何界定电商平台的相关市场；天猫市场支配地位如何认定；天猫实施的二选一行为是否是市场支配地位的滥用行为。而这三个问题也是《反垄断法》对互联网平台滥用市场支配行为进行规制的难点。此案中，提起诉讼的并非签订独家合作协议的商家，而是作为平台竞争对手的京东，这说明“二选一”是平台与平台之间对商家用户的竞争方式，从中感到威胁、受到损失的是平台的竞争对手，而不是作为争夺对象的商家，至于对普通消费者的影响，认定则更为困难。就“二选一”行为本身来说，其本质是两个平台间竞争的方式，它是商业竞争，尤其是互联网时代平台竞争中的常见用户策略，其是否构成滥用市场支配地位得看是否对市场竞争机制和消费者造成实质性损害。[35]

（三）互联网平台独家交易的特殊性

1.独家交易主体的特殊性

互联网平台独家交易的主体具有双边性，包括平台企业和双边市场两边的经营者用户和消费者用户。而传统的独家交易往往发生在具有市场支配地位的企业与交易相对人之间，是要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。[36]因此，独家交易大多被定义为下游市场承诺上游市场不销售竞争对手产品的协议安排。

2.独家交易表现形式的特殊性

互联网平台竞争中独家交易的表现形式，既有显性的又有隐性的，而传统的独家交易往往为显性的，通常以协议形式表现出来。显性的独家交易比较容易判断，交易双方往往存在独家交易协议，例如，搜狐视频买断中国好声音网络独播权。隐性的独家交易不易查明和作出判断，甚至不存在独家交易协议。[37]平台企业可以利用技术优势，产品不兼容，或者平台用户黏性导致的对平台的依赖实施独家交易行为。如腾讯公司设定QQ的不兼容性，以强迫用户进行“二选一”，电商平台往往会通过屏蔽、搜索降权等方式来变相强迫商家“二选一”，尤其是外卖平台除了上述办法，也会通过缩小配送范围、修改库存信息限定商家只能与其交易。

3.独家交易意思表示的特殊性

互联网平台竞争中独家交易的意思表示，有时是双方意思表示的结果，不论双方的意思表示是出于自愿还是非自愿，其限制的是产品或服务的交易权；有时是单方意思表示的结果，由平台企业一方单方面明示或默示作出，针对的是平台一边不特定的消费者，限制的是消费者的选择权。[38]传统的独家交易是双方意思表示的结果，即便双方没有完全自愿，其限制的主要内容是一方的交易权。

（四）互联网平台独家交易的规制难点

1.互联网平台市场支配地位认定困难

对互联网平台的独家交易行为进行反垄断法规制的前提是该互联网平台具有市场支配地位，但如前所述，无论是相关市场的界定还是市场份额的计算都存在争议，没有统一标准，并且在市场份额作用进一步减弱的情况下，市场支配地位确实难以认定。

2.独家交易行为隐蔽性强

互联网平台竞争中的独家交易有可能是在没有协议的情况下，利用技术、系统的不兼容以及用户锁定效应、转换成本较高等特征，强制对方接受其提出的交易条件，如腾讯的“二选一”行为。在独家交易行为的过程中，无论是平台对交易相对人与其他平台交易的监测还是进一步对相对人的限定，都体现出较强的技术性，例如，利用雷达或者爬虫监测，通过屏蔽变相限定交易。这样的独家交易隐蔽性强，较难发现与规制，但同时带来了较大的负面影响，对消费者利益与竞争对手利益都产生了较大损害。

3.独家交易行为主观意图判断困难

有学者认为，互联网平台实施独家交易实质上是对交易对象强加的独特义务，这就意味着平台对其行为及其后果有着清晰的认知，因此独家交易行为的目的只可能是排除、限制竞争或者维持市场优势地位，且主观心理上为故意。[39]但数字经济时代企业更注重注意力资源的竞争，因此就必须确保其平台上的产品和服务具有特殊性，以此吸引消费者并增强消费者的黏性，提高其转移成本。因此，平台企业与平台一边的经营者签订独家交易协议，并借平台另一边消费者对平台产品或服务的依赖和黏性，单方约束消费者与其他平台交易是一种经营策略。[40]实施独家交易究竟是正常的竞争行为，还是具有反竞争的意图是一种主观心理状态，难以证明。

4.独家交易行为实质后果具有双重性

互联网平台的独家交易一方面可以排除、限制竞争；另一方面该行为在一定程度上也具有促进竞争的作用，互联网平台利用技术的兼容性与标准的不相容性实施独家交易行为，迫使交易对象不得与自己的竞争对手进行交易，排除了交易对象在销售该互联网企业的产品或服务的同时，销售其他类似的产品或服务的可能性，能够最大限度地避免“搭便车”现象。与此同时，互联网平台企业实施独家交易还可以节约交易成本，具有一定合理性。尽管数字经济企业资产地理区位和资产本身的专用性不高，但是存在人力资本的专用性和特定用途的资产专用性，这时通过一体化或关系契约来实现交易治理也属正常需要。[41]

上述的积极效果都可能构成互联网平台企业实施独家交易的合理抗辩，我国《反价格垄断规定》在《反垄断法》的基础上就抗辩事由即正当理由作出了细化，包括保护产品质量与安全、维护品牌形象、提高服务水平或者显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益等。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十七条就正当理由也作出规定，即满足产品安全需要、保护知识产权、保护特定投资所必须。为做好制度衔接，《反价格垄断规定》已于2019年9月1日被废止，对比以上规定，不难发现，前者认为只要是经营者为了上述因素实施独家交易行为，就可合理抗辩，强调的是经营者的主观目的；后者则着重强调了目的和结果，给抗辩理由附加了更为严苛的条件，也避免了执法机构只能依据经营者的主观状态来判断是否构成正当理由，而可以通过市场一般经营者的通用做法加以经济分析综合认定。但对于数字经济产业而言，该暂行规定列举的满足产品安全、保护知识产权及特定投资等事由适用性并不强，更需要考虑成本节约、效率提升及消费者福利影响等因素，而这些要素本身极具复杂性，如何认定及量化也较为困难。

二、搭售

（一）搭售的行为表现

搭售，是指拥有市场支配地位的企业在提供商品或服务时，要求交易对方购买或接受从性质上或者从交易习惯上均与所进行的交易无关的其他商品或服务的行为，从性质上讲，搭售是一种强卖的行为。搭售具有两个特性，一是搭售品和被搭售品需要是独立商品，二是更强调搭售的违法性和强制性。

（二）搭售的典型案例

1.奇虎诉腾讯搭售案

在奇虎诉腾讯搭售案中，奇虎认为安装腾讯的 QQ2010软件时，QQ 软件管家未经用户授权自动安装进入用户计算机系统，并且被告强行推广与奇虎360有相似功能和界面的QQ医生，QQ 软件管家和QQ医生在用户的电脑系统里自动升级为QQ电脑管家。腾讯QQ搭售QQ电脑管家软件，使QQ电脑管家迅速抢占系统安全市场。两者是可以单独销售的分属于不同市场的商品。而腾讯利用在即时通讯市场上的支配地位，强制用户安装安全软件QQ电脑管家的行为，阻碍其他竞争者在安全市场上的竞争，或者妨碍潜在竞争者的进入，完全符合《反垄断法》所禁止的搭售行为的构成要件。

但一审法院认为：腾讯的行为不构成《反垄断法》所禁止的搭售行为。理由是：第一，腾讯在即时通讯服务市场中不具有市场支配地位。第二，腾讯没有限制用户的选择权。腾讯在QQ软件打包安装QQ软件管家时，为用户提供了QQ软件管家的卸载功能。腾讯向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管家为先决条件，对用户没有强制性。另外，腾讯在将QQ软件管家与QQ医生升级为QQ电脑管家时，向用户发出了升级公告，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。第三，腾讯的相关行为具有经济合理性。QQ 软件管家与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理 QQ，保障QQ 软件用户的账号安全，相反，若腾讯公司和腾讯计算机公司在提供 QQ即时通讯软件时不提供安全产品，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。第四，奇虎并不能证明腾讯的相关行为产生限制或排除竞争的效果或者对消费者已经造成或将要造成损害。[42]二审法院在一审法院的基础上进行了补充，提出被诉搭售行为并没有使得腾讯将其在即时通讯市场上的领先地位延伸到安全软件市场。奇虎360在安全软件中仍占据领先地位，且无法证明被诉搭售行为导致奇虎在安全软件市场的市场份额发生显著下降，或者对安全软件市场内的其他经营者产生了排除或者限制竞争的效果。此外，上诉人提出一审法院的举证责任分配不当，二审法院对此作出了回应：在滥用市场支配地位案件中，被诉垄断行为的受害人对被诉经营者具有市场支配地位承担举证责任，被诉经营者对其行为正当性承担举证责任。但正当性与排除、限制竞争的效果并不完全一致，对正当性承担举证责任并不等同于对行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。最后，在无法认定腾讯具有市场支配地位的前提下，通过证明被诉垄断行为排除、限制竞争效果的存在有助于证明被诉经营者具有市场支配地位，因此一审法院要求奇虎就限制、排除竞争效果予以举证并无明显不当。[43]

（三）互联网平台搭售的特殊性

1.搭售技术效率高

互联网平台搭售的技术效率更高，如 Windows和IE浏览器的源代码的直接整合比单独安装浏览器的系统性能要强，可以利用互联网市场上搭售品和被搭售品互补性较强的特点，研发过程中将搭售品和被搭售品集合起来能提高二者的系统性能。

2.“杠杆效应”更明显

传统经济下的搭售行为具有“杠杆效应”，企业的市场力量可以通过搭售行为由搭售品市场传导至被搭售品市场，使被搭售品市场的竞争状况趋于恶化。[44]

互联网平台利用网络效应的影响，通过搭售行为把其在搭售品市场的支配地位传递到被搭售品市场上更为便利。如微软公司的Windows在操作系统市场上具有绝对的市场支配地位，它曾经利用这种支配地位捆绑销售媒体播放器 Media Player，只要用户购买Windows操作系统，就同时购买了 Media Player 播放器，随着使用Windows操作系统用户数量的增加，使用 Media Player 的用户也随之增加，使得微软公司在 Media Player 播放器市场上占据市场支配地位，从而排除或限制其他公司在播放器市场上的竞争，并最终实现范围效应。基于此，互联网平台经营者基于网络效应，实施搭售的动机更为强烈。[45]

3.“搭而不售”

互联网平台会出现“搭而不售”的现象。传统行业的搭售通常以金钱给付为要件，但互联网平台的商业模式不同于传统行业，它是通过提供免费的产品来获得用户，然后不断改进免费软件增加用户的转换成本，最后通过附加增值业务或者广告收入来获取利润。[46]在这种情况下，“搭而不售”再加上默认条款的设置，使用户难以察觉到被安装了新软件，因此具有较强的隐蔽性。

（四）搭售的规制难点

1.搭售品与被搭售品的独立性认定困难

有学者认为，独立产品的界定是搭售行为违反反垄断理论的关键。[47]学界对于产品独立性判断的依据主要有以下两种理论，一是消费者需求理论，二是产品功能理论，但在数字经济背景下，适用这两种理论作为判断依据明显有不当之处。

消费者需求理论是指，如果消费者认为搭售品与被搭售品是两个性质、功能完全不同的产品，那就认定这两个产品具有独立性，搭售行为可能会受到反垄断法规制。但在数字经济时代，互联网平台提供的多为软件或者服务，具有高度的技术性，且被搭售品往往是耐用品或者基础设施，再加上其“搭而不售”的特点，消费者对于组合产品并不排斥，甚至对功能一体化产品的需求更为强烈。[48]消费者的需求观念也极易被经营者引导，例如，在互联网平台“搭而不售”的免费商业模式下，消费者极易形成计算机系统包含网页浏览器，即时通讯软件包含杀毒管家软件属于标准配置这一观念。[49]因此在数字经济时代，从消费者需求来判断产品的独立性可能并不准确。

所谓产品功能标准，系指如果两个产品分开销售足以影响各自的功能发挥，而搭售能够提高产品的整体性能，则可认为两个产品不具有独立性。但互联网平台提供的产品大多都是功能的结合，具有单一功能的产品越来越少。[50]互联网产品的结合确实增加了产品的整体功能，例如QQ与QQ 医生，QQ 属于即时通讯软件，QQ 医生属于网络安全软件，二者功能不同且可以独立使用。但二者相结合可以降低QQ密码被盗的风险，增强了QQ的功能。因此有学者认为，在数字经济时代，凡是具有一定市场支配地位的企业，其提供的任何产品可能都存在搭售问题。[51]鉴于此，利用功能来判断互联网产品的独立性具有一定困难。

2.互联网平台实施搭售难度极低

网络特殊的技术性，使网络平台很容易添加和捆绑新的服务功能。互联网经营者只需要对原有软件增加程序代码，即可添加功能，并不需要耗费额外的实体资源且边际成本极低，操作更为便利。互联网平台的搭售隐蔽性更强，如淘宝捆绑支付宝功能，微信捆绑微信支付功能等。虽然这些企业通过“捆绑”方式给用户提供了更加便捷的服务，提高了整个“捆绑”的网络外部性效应，但从竞争角度看，占支配地位的企业通过捆绑方式销售商品，会降低被捆绑商品供应商的可替代性，造成间接阻碍被捆绑商品进入市场的效果。特别当被捆绑商品与原商品互补时，被捆绑商品的市场进入难度将大幅度提高。此外，当企业对多个捆绑产品拥有市场支配地位时，捆绑中的此类商品越多，反竞争封锁效果越强。[52]

3.搭售实质后果具有双重性

互联网平台的搭售行为本身具有经济合理性。第一，搭售有利于降低成本，提升效率，互联网市场存在的大量的互补产品推动了交易平台的形成和发展。对消费者来说，可以降低其搜索和交易成本，而对平台经营者来说，搭售有助于实现范围经济和规模经济。[53]第二，搭售行为有利于保证产品或服务的品质，重要的互补品直接由互联网平台企业自己提供，可以保证其功能的稳定性，进而维护商誉。第三，搭售有利于新产品、新市场的风险承担。互联网市场是具有高度创新性的市场，互联网平台必须不断开发新的产品或进入新的市场领域，而新产品、新市场能否成功无法预估，因此通过搭售进行新产品的推广，可以规避产品的市场风险。[54]

但同时，互联网平台的搭售也极有可能损害竞争，侵害消费者的自由选择权，阻碍技术创新。首先，互联网平台如果利用搭售的“杠杆作用”延伸市场力量，将优势地位扩展到搭售品的相关市场后，将该相关市场的竞争者排挤出去并设置了市场壁垒阻止竞争者进入，即具有排除、限制竞争的效果。其次，如前所述，互联网平台的搭售行为排挤和阻止的对象如果是具有创新性的企业，不但会造成技术的流失还会影响技术创新的可持续性。[55]用户由于锁定效应难以转换至其他产品，进一步增加了创新风险。最后，互联网平台的“搭而不售”行为尽管给消费者带来了便利，但是限制了消费者的自主选择权，用户由于网络外部性和用户锁定效应而难以选择其他产品，最终有损消费者福利。[56]

在搭售行为本身具有经济合理性的基础上，界定何种搭售行为应该受到反垄断法的规制还存在一定的困难。

三、掠夺性定价

（一）掠夺性定价行为表现

掠夺性定价，是指具有市场支配地位的企业为了排除、限制竞争，没有正当理由以低于成本的价格销售商品或提供服务的妨碍性滥用行为。但互联网平台掠夺性定价的表现形式有所不同，其主要是通过对软件实施低价销售甚至免费提供以限制竞争，例如，网约车平台的高额补贴甚至呈现出负价格的趋势。

（二）掠夺性定价典型案例

我国网约车平台曾经通过高额补贴的方式来争夺市场，当时各个平台为了提高司机和用户的下载量和使用量，抢占更大市场，一度对用户实行低价销售行为，并对司机进行补贴。在我国两大网约车平台完成并购，市场争夺战结束以后，该网约车平台不仅取消了高额补贴，而且开启了“动态溢价模式”，即在早晚高峰价格上涨并增加调度费用。从价格制定方式看，价格补贴仅是一种营销手段，取消价格竞争后，消费者不再享受恶劣的价格竞争带来的出行福利，平台也回归合理竞争模式。但是，我国两大网约车平台在完成合并、收购后的涨价行为已经对消费者福利造成了损害。对此，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十一条规定，网约车平台公司不得妨碍市场公平竞争，不得侵害乘客合法权益和社会公共利益。网约车平台公司不得有为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格运营扰乱正常市场秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益等不正当价格行为，不得有价格违法行为。此种高额补贴行为是否构成掠夺性定价，互联网平台与传统行业具有较大不同。

（三）互联网平台掠夺性定价的特殊性

1.成本认定的特殊性

按照传统单边市场的企业价格理论，如果企业低于边际成本向消费者销售商品或提供服务就可以说是掠夺性定价行为。而在互联网平台中，企业的定价行为呈现出非对称性的特征，互联网企业为实现平台规模的最大化，就需要在双边市场用户之间对成本进行合理配置，对某一方用户的价格水平予以倾斜。因此，互联网企业往往对一边用户制定符合价值规律的价格，而对另一边用户实施价格补贴，制定低于边际成本的价格，即实施免费定价策略。[57]平台企业可以基于间接网络效应，通过扩大免费端用户规模，提升该平台对另一边市场的价值，进而实现盈利。因此，双边市场中互联网平台企业一边市场低于边际成本定价并不能表明掠夺性定价行为的存在。

2.对消费者福利的影响

互联网的免费定价行为可以对消费者产生福利。《反垄断法》立法目的之一在于保护消费者权益，增加消费者福利。消费者福利标准成为《反垄断法》规制的重要标准。[58]在互联网平台实施免费定价行为的过程中，消费者获得了免费的互联网产品或服务，出现消费者盈余；并且在网络效应的影响下，消费者规模的增加吸引了更多的另一边市场经营者的加入，从而增加了消费者的交易机会。[59]例如，在网约车平台，司机规模的进一步增大增加了消费者完成交易的可能性。

（四）规制难点

1.互联网平台市场支配地位认定困难

平台提供商往往处于双边市场，例如，一个网约车平台同时面临网约车用户市场和网约车服务提供方两个市场。而在双边市场中支配地位的认定，则面临着新的挑战和困难。传统的相关市场的界定方法主要有需求替代分析法和 SSNIP 测试法，但如前所述，双边市场中的相关市场界定确实存在难度，并且互联网平台供应商的市场份额往往无法准确反映市场势力。

2.掠夺性定价主观意图难以判断

互联网平台企业没有正当理由低于成本定价的目的在于通过低于成本销售的行为排挤竞争对手，设置市场准入壁垒。但判断经营者的主观意图则极为困难。在数字经济时代，如果可以认定平台经营者低于成本定价的意图在于正常行使经营自主权或者满足竞争需要，就认定其不具有排除、限制竞争的意图，例如推广新产品、应对周期性的经济危机等。但区分正常的价格竞争与掠夺性定价行为仍然存在较大难度。[60]

3.互联网平台产品成本认定困难

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十五条首次明确了判断产品成本应重点考虑平均可变成本，并对互联网新经济下的免费模式应该如何计算作出了补充规定，即应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

平均可变成本是指厂商在短期内平均每生产一单位产品所消耗的可变成本，由总可变成本除以产量得出，这一标准由美国学者阿里达和特纳提出，是由最初的短期边际成本衍变而来。他们起初认为，企业将价格定在短期边际成本下是理性的，原因在于这一定价模式势必会带来亏损，除非它能预见到将来的垄断定价能收回成本。但现实中对于边际成本的衡量非常困难，因此他们进一步建议用平均变动成本来代替边际成本。[61]

但平均可变成本标准同样具有局限性。边际成本和平均可变成本并不总是一致，在不一致的情况下，难以将低于边际成本但高于平均可变成本的定价行为纳入《反垄断法》的规制范围，此外，平均可变成本标准是在静态的模型上提出的，忽视了企业的长期策略性因素。[62]对此，波斯纳主张，价格必须定在一个能够将同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场的水平上才是掠夺性定价。他认为有两种行为符合这一要求：一是低于短期边际成本销售；二是以排除竞争者 为 目 的 的 低 于 长 期 边 际 成 本 销售。[63]

在双边市场中，价格和成本之间的关系较之单边市场更加复杂。复杂性体现在双边市场中，平台企业的利润来源于相互关联的两边，在选择利润最大化的价格时，既要考虑两边的需求弹性和边际成本，也要考虑两边需求之间的关系和平台运行的成本。此外，交叉网络外部性的大小、收费方式和单归属与多归属的特征也都会影响价格结构。即使在简单的情形下，双边产品的价格也由两边的需求弹性和平台运行成本决定。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》仅模糊补充了应该综合考虑免费市场和收费市场，但具体如何操作在实践中仍然是一个难题。

4.低于成本定价可能具有合理性

平台型产业的价格结构是倾斜式、非对称价格结构，即对一边用户是低于边际成本定价，或者是零价格，而对另一边用户的价格是边际成本定价或高于边际成本定价。[64]在平台企业的双边用户间存在着交叉网络效应，当平台中有越多的一边用户，则另一边的用户将越有动机参与到平台中来，平台双边用户间的交叉网络效应就形成正反馈效应。而平台企业为了获取这种正反馈效应，必须使一边用户更多地参与，平台实施的手段可以是以较低的价格甚至是补贴价格来吸引更多的该边用户。当平台企业已经拥有一定规模的双边用户基础时，也并不意味着就可以向原先低于边际成本定价的某边用户收取较高的价格。这是因为当平台企业向某边用户收取较高的价格时，该边用户参与平台的动机将降低，这会造成平台企业吸引该边用户的量大大减少，而通过交叉网络效应又使得参与平台的另一边用户数量减少，造成平台的交易量大大地减少，反而导致平台企业利润的降低。因此，双边市场中对于一边市场采取免费定价策略往往具有合理性。

四、拒绝交易(www.xing528.com)

（一）拒绝交易行为表现

反垄断法意义上的拒绝交易，泛指一切有可能排除、限制竞争的拒绝交易形式。互联网企业拒绝交易有两种形式：一是已经存在交易情况下的拒绝即中断交易，拥有技术优势的互联网企业往往在特定市场具有优势地位，交易相对人容易对其产生技术上的依赖，如果被中断交易，相对人在竞争中会受到极大的不利影响；二是拒绝与新的交易对象交易，通常表现为通过技术手段设置市场进入壁垒排挤潜在竞争对手。[65]

（二）拒绝交易典型案例

在唐山人人公司诉百度公司案中，原告唐山人人公司作为一家从事医药信息服务咨询的公司，为了提高旗下“全民医药网”的点击率，与百度公司的河北代理商签订了《竞价排名协议》，但唐山人人公司发现自2008年5月起减少对百度竞价排名的投入后，其“全民医药网”在搜索引擎中的排名大幅降低。原告认为其遭受了百度公司的全面恶意屏蔽，此种行为属于百度公司作为市场地位的支配者所实施的拒绝交易行为。

被告百度公司辩称，其提供的搜索引擎服务是免费的，因此该市场并不是本案涉及的相关市场。而百度公司减少原告网站收录的原因在于其网站存在大量的“垃圾外链”，减少收录是一种反作弊措施，具有正当性。本案经过两审，争议焦点在于：其一，百度公司是否具有市场支配地位，其二，百度公司是否由于原告降低竞价排名投入而实施了恶意屏蔽行为。对于争议焦点一，在相关市场认定方面已经作出了论述，争议焦点二涉及的拒绝交易行为，则正好体现了互联网平台拒绝交易的特殊性。

（三）互联网平台拒绝交易行为的特殊性

1.行为目的的特殊性

互联网平台拒绝交易主要是为了防止竞争对手在使用其技术标准或知识产权的基础上研发出新技术，从而对其垄断势力产生冲击。同时，通过拒绝交易，互联网企业能够达到对技术标准的独占，从而持续获得高额垄断利润。[66]

2.实施手段的特殊性

数字经济时代的产品突出了技术化和信息化的特征，因此互联网平台的拒绝交易行为在实施手段上也具有特殊性，以拒绝使用标准或利用标准导致不兼容和拒绝使用关键设施为典型。

有支配地位的经营者所掌握的安全标准、技术标准往往会成为行业标准。该标准通常具有强制性和不可替代性，掌握标准的互联网经营者可以通过拒绝使用标准的方式阻止潜在竞争者进入市场，或利用标准导致不兼容而将现有竞争者排斥出相关市场，从而消除市场竞争，巩固其市场支配地位。[67]

关键设施原则是指当某项设施对于经营者能否进入市场起关键性的决定作用时，该设施的所有人有义务准许他人使用该关键设施。该理论源自美国一些联邦巡回上诉法院在关于《谢尔曼法》第二条禁止垄断的裁决中，要求控制关键设施的垄断企业必须承担以无歧视条件提供该设施的义务。[68]数字经济领域对关键设施原则的适用大多集中在电信等基础设施接入服务中，忽视了在互联网平台中，数据也极具关键性。数据作为一种竞争要素，如果某一个平台持有的数据的规模和范围达到了竞争对手无法超越的水平，不仅会排除、限制竞争对手，还会在上下游市场中获得竞争优势。在这种情况下，如果控制者拒绝竞争者使用数据信息，很大程度上可以达到拒绝使用关键设施的排除、限制竞争效果。

（四）拒绝交易的规制难点

互联网平台拒绝交易具有效率合理性。互联网经济是注意力经济，大量交易发生在虚拟平台上，因此更加需要良好的信誉保证。消费者数量的减少就意味着注意力的减少和收入的减少。[69]因此，互联网企业千方百计地增加和维持消费者数量是其日常的一项重要任务，对负面信息和用户拒绝交易有正当合理性。

互联网平台拒绝交易可以有效防止“搭便车”的情况，进而促进创新。如果强制互联网平台对其他平台进行兼容，有两种方式。一是一群企业通过共同采用同一技术标准来实现彼此兼容；二是单个企业通过安装转换器使其产品与其他企业产品兼容。对于第二种方式，单个企业是否同意兼容请求，取决于兼容前后企业的收益变化和兼容的成本支出。市场支配地位的取得往往是企业在早期的市场竞争中积极进行技术创新的结果，是对高效率和创新的必要激励，强制兼容有可能使其他企业“搭便车”的情况出现，消除创新和效率激励，不利于竞争和创新。

互联网平台的拒绝交易行为有助于支配企业排除上下游的竞争，将经营者的市场支配地位从上游市场传导至下游市场，进而建立新的支配地位，排除、限制竞争，消费者福利也将会受到损害。

综上所述，在有些情况下，互联网平台的拒绝交易行为符合商业伦理并且有助于市场竞争的优化；但有些情况下，拒绝交易行为却造成了排除、限制竞争的后果，并损害了消费者福利。在拒绝交易行为具有合理性和损害后果的冲突时，如何平衡二者的关系加大了适用《反垄断法》进行规制的认定难度。[70]

五、差别待遇

（一）差别待遇的类型及行为表现

我国《反垄断法》禁止在没有正当理由的情形下，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。[71]《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对差别待遇的具体形式进行了列举，同时也对“条件相同”和“正当理由”作了相应解释。[72]欧洲监管中心在2017年发布的相关报告中，将差别待遇归纳为以下四种类型。[73]

第一，排斥性歧视。该种歧视往往通过掠夺性定价、独家交易、忠诚回扣以及捆绑搭售来完成，目的在于排除实际存在或潜在的竞争对手而非剥削消费者福利，对该种行为的评价也侧重于对竞争效果的影响。这种排除性效果通常会影响主导企业直接的竞争对手，或者下游客户，尤其是在纵向一体化关系中，主导企业通过传导效应将原有市场力量传递至其他相关市场的动机更大。

第二，剥削性歧视。该种行为是指占主导地位的企业通过对消费者采取个性化定价措施，赚取消费者剩余，通常不会对竞争对手产生排斥性影响。反垄断执法机构是否需要介入该种行为，以及如何介入仍然有争议。因为竞争法关注的是竞争效果及消费者整体利益，但上述行为对消费者整体利益以及社会总福利的影响有利有弊。

第三，基于国籍或地理位置的价格歧视。这种个性化定价并非以赚取消费者剩余为目标，更多的是与市场内部的竞争有关。

第四，价格歧视。该行为是指通过对同等交易采用不同的价格来扭曲市场，不要求完全排斥竞争对手，而是使其处于竞争劣势。这种滥用的反竞争效果不是导致竞争者权利的丧失，而是下游市场竞争过程的扭曲。

（二）差别待遇的典型案例

1.某OTA平台存在“大数据杀熟”

OTA 平台被揭露能够基于消费者的地理位置信息、购买使用频率、历史浏览记录、之前购买情况、需求紧迫程度、消费支付能力、浏览终端类别，甚至是性别、年龄、所属行业等进行多维度的综合判断，可能会针对相同的商品或者服务，向不同的消费者提供不同的价格，有可能形成定价歧视，即通常意义上讲的“杀熟”。[74]有观点认为，“大数据杀熟”只是企业采取的市场行为，通过部分定价策略和市场策略，以差异化定价的方式实现了利润最大化，有助于扩大消费群体，保证产品供给，从而增进社会总体福利。也有观点认为，“大数据杀熟”实为企业为了获得灰色超额利润所实施的“价格歧视”，损害了消费者权益，构成了违背消费者知情权的价格欺诈行为，也不为《中华人民共和国价格法》[75]所允许。

2.欧盟谷歌比较购物垄断案

谷歌在整个欧洲经济区的通用互联网搜索引擎服务市场中具有极高的市场力量，处于主导地位。2004年，谷歌进入欧洲的比较购物市场，比较购物网站的功能在于消费者可以在线比较产品和价格，并从各种类型的在线零售商包括制造商的在线商店处获得交易。

起初，谷歌的该比较购物网站竞争优势并不明显，因此从2008年开始，谷歌开始在德国、英国等多个欧洲市场实施一项根本性的战略转变，以推动其比较购物服务。该策略依靠谷歌在一般互联网搜索中的优势，而不是在比较购物市场的优势进行竞争。谷歌系统地为其比较购物服务提供了突出的位置，当消费者在谷歌搜索引擎中输入与谷歌比较购物服务显示结果相关的查询时，这些查询就会显示在搜索结果的顶部。同时，谷歌在其搜索结果中将竞争对手的比较购物服务降级，滥用了其作为搜索引擎的市场优势。

比较购物服务在很大程度上依靠流量来提高竞争力，搜索引擎是比较购物服务的重要流量来源。事实上，消费者在可见度更高的结果上点击这一服务的频率更高，而谷歌的滥用行为为其比较购物网站提供了极大的竞争优势。有证据表明，即使排名最高的竞争对手服务也仅出现在谷歌搜索结果的第四页，而其他服务的排名甚至更低。谷歌自己的比较购物服务不受谷歌通用搜索算法（包括此类降级）的约束。

谷歌的非法行为对谷歌自己的比较购物服务和竞争对手服务之间的竞争产生了重大影响。这一行为使谷歌的比较购物服务获得了可观的流量增长，而其竞争对手却为此付出了沉重代价，这一行为还损害了欧洲消费者的利益。

考虑到侵权行为的持续时间和严重性，欧盟委员会最终对谷歌的滥用行为作出了严厉处罚，裁决其承担巨额罚款，同时需在90天内停止其非法行为，避免采取具有相同或等同目的或效果的任何措施，遵守对竞争对手的比较购物服务及其自身服务给予同等对待的简单原则。[76]

（三）互联网平台差别待遇的特殊性

1.大数据有助于互联网平台实现差别待遇

用户在互联网平台的信息注册、地域定位、行为轨迹都产生了大量的数据，而这些数据某种程度上反映了消费者的个人偏好。平台企业可以使用数据来推断消费者的支付意愿，一般情况下收集到的现有或潜在的用户数据越多，对消费者支付意愿的估计就越准确。如果某互联网平台本身具有一定的市场力量，其可以利用丰富的数据估计消费者意愿，并且成功实行个性化定价。[77]

企业对不同消费者直接实行差别定价的方式有时过于直白，尽管消费者也难以轻易直观地发现，只有通过不同情形下的比较，才会有所怀疑。然而，现在还存在对于消费者来说更为“隐晦”的差别定价，这对于消费者来说更容易接受。例如，企业向所有消费者提供相同的统一价格，但设定个性化的折扣，而折扣的比较则更为复杂，消费者的负面反应将会相应降低。[78]此外，企业也会糅合质量等多种产品参数进行差别定价，增加了消费者评估和比较的复杂性，导致消费者很难识别出同一产品的不同定价策略。

此外，平台利用大数据及其算法实现“搜索歧视”也具有隐蔽性，不容易被消费者甚至竞争执法机构察觉。根据现有的消费信息，对用户搜索的结果进行排序，这一排序结果不但会对不同群体的客户展示不同的产品以及价格以实现差别待遇，也有可能使主导企业达到排除、限制竞争的效果。[79]

2.条件相同认定的特殊性

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十九条明确了条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。但互联网平台的产品具有信息性、虚拟性、不确定性，无法像传统产品一样对其物理特征进行具体量化，并且互联网产品的价格不受运输、存储、时间成本的影响，因此在判断相同条件时主要需要考虑产品性能及主要功能的差异，但其主观性较强，判断较为困难。此外，由于互联网产品的零价格特征，如何确定交易成本也具有较大的不确定性。

（四）差别待遇的规制难点

1.监测不足

在现行《反垄断法》下，无法通过滥用市场支配地位对差别待遇行为进行有效规制。我国《反垄断法》规定价格歧视的适用对象仅限为“具有市场支配地位的经营者”。比较而言，通过数据和算法实施差别待遇的竞争主体，并不一定需要拥有市场支配地位。只要能够掌握足够多的数据和信息，对用户进行高精度的画像，就能够利用动态定价的便利条件，随时随地修改价格，从而对不同交易主体实施不同定价。另外，大型企业可能会担心自己的声誉，在进行差别定价时犹豫不决，害怕引起消费者的负面反应，而小企业实施差别待遇的动机更为强烈，且小企业由于自身规模与竞争实力，实行差别待遇对其所造成的不利影响较小。[80]

此外，执法机构对差别待遇的监测也有相当阻力。审计差别待遇的算法过于复杂和昂贵，且有可能会对企业的创新动机产生负面影响。要求相关企业披露算法涉及企业运营的核心甚至是商业秘密，因此这种做法也不可行。[81]

2.差别待遇的实质后果具有双重性

一方面，对于经营者而言，利用大数据可以使每个经营者能够针对特定消费者进行更具竞争力的价格调整，从而引发更激烈的竞争，激发市场活力。[82]对消费者来说，基于大量个人数据和分析结果的差异化定价可以优化交易节奏，使每一个客户都按照自己的价格预期完成交易，实际上提升了价格竞争空间。而具有针对性的个性化广告也使得消费者容易获得与之偏好相对应的产品或服务，降低消费者的搜索成本，最终促进市场交易效率。[83]此外，市场中已存在的竞争者会从大数据中识别潜在竞争者的威胁，从而迅速、积极减低价格，潜在竞争者也可以利用大数据预测和降低进入成本，这有助于提升资源配置效率，最终带来社会总福利的提升。

另一方面，这种歧视性定价及差别待遇首先打破了用户的平等性，造成消费者剥削，侵犯了消费者的公平交易权。此外，采取不透明的差别待遇策略，一旦消费者对平台的差别待遇行为作出负面反应，将极有可能降低消费者对在线市场的信任。个性化定价也可能会导致公司降低其产品的质量，企业希望具有高支付意愿的消费者支付更高对价，它们将可能采取一种策略，即降低低支付意愿者的产品质量。该种策略对于数字产品尤其可行，因为质量退化的成本很低。[84]

差别待遇也将有可能作为一种手段来限制潜在竞争对手进入相关市场，并排除、限制竞争。例如，一家公司可以通过个性化定价在相关市场或细分市场设定非常低的价格以阻止竞争对手的进入，设置忠诚折扣同样可以达成相同效果。[85]除了直接针对消费者的差别定价，企业在交易相对人之间设置不同的交易条件，将一个市场的市场力量传导至上游或下游市场，也构成了反竞争，减少了交易相对人的创新激励。

综上所述，在当前的《反垄断法》框架内规范差别待遇，需要结合不同情形和个案做更加细致的经济学分析，才能得出相应结论。

六、拒绝数据开放与共享

（一）拒绝数据开放与共享的含义

互联网平台拒绝数据开放与共享作为拒绝交易的表现形式之一，是指拥有市场支配地位的数据持有企业，拒绝向竞争对手或者第三方开放其拥有的特定数据资源，这可能构成市场支配地位的滥用。因其数据的特殊属性，对该行为的认定处理存在较大争议。

（二）拒绝数据开放与共享的典型案例

拒绝数据开放与共享的典型案例是 hi Q 诉领英案。hi Q 是一家数据分析公司，主要利用领英平台上的公开数据通过数据及算法为企业提供员工行为测评服务。领英作为一个领先的职业社交平台，为注册用户维护他们在商业交往中认识并信任的联系人。在领英网站上，用户可以自行选择注册不同等级的隐私保护体系，包括完全公开，对联系人公开，关系网公开等。如果用户选择完全公开信息，则其资料可以向领英以外的人士公开。另外，领英允许例如谷歌在内的全网搜索引擎收录信息。

hi Q 的商业模式主要依赖于领英的公开数据，过去其一直获取并使用该网站上的公开数据，领英并未反对。但在2017年5月，领英却向 hi Q 发函，要求其停止获取数据，同时以技术手段阻止 hi Q 继续获取数据。

2017年6月，hiQ向加州北部地区法院提起诉讼，指控领英违法。2017年8月，法院发出禁令，要求领英24小时内移除任何妨碍 hi Q 获取其公开数据的技术障碍，即不得拒绝对 hi Q 数据开放。法院认为，hi Q 高度依赖于领英的公开数据，而且领英在此前一直向 hi Q 开放数据，并且没有理由地突然拒绝向 hi Q 提供数据，与此同时，领英正在利用自己的数据开发一款与 hi Q 直接竞争的产品。hi Q 所处的数据分析市场与领英平台的数据具有上下游关系，领英平台的公开数据是下游市场的重要投入品，因此没有合理理由拒绝提供数据不能得到法院支持。[86]

（三）拒绝数据开放与共享的规制难点

1.数据共享的实质效果具有双重性

数据共享往往有利于竞争，其可以加强数据访问，解决数据瓶颈，并有助于充分地激发创新潜力。汇集同一类型的数据或补充数据资源可使公司开发新的或更好的产品或服务，或在更广泛、更有意义的基础上培训算法，给消费者带来某种福利。[87]但另一方面，如前所述，企业在数据收集和获取方面投入了极大量的资金，强制企业进行数据开放与共享实际上会减少企业相关投资及创新的动力，降低企业本身的竞争优势，而数据开放也面临着对用户隐私的侵犯。在新浪诉脉脉一案中，法院认为新浪微博将用户信息作为其研发产品、提升企业竞争力的基础和核心，实施开放平台战略向第三方应用有条件地提供用户信息，目的是保护用户信息的同时维护新浪微博自身的核心竞争优势。未经新浪微博用户的同意，获取并使用非脉脉用户的新浪微博信息，节省了大量的经济投入，变相降低了同为竞争者的新浪微博的竞争优势，实际上侵犯了微梦公司（此公司经营新浪微博）的合法权益。[88]从该法院判决可以看出我国对于数据开放持较为谨慎的态度，因此，如何把握数据开放的范围极为重要。

2.数据共享的关键在于必要设施的认定

大多数国家认为在分析企业拒绝提供数据是否属滥用市场支配地位，是否有达到排除、限制竞争的后果方面，关键点在于相关数据是否属于必要投入品、是否需适用必要设施原则。尽管欧洲在《一般数据保护条例》中明确规定数据控制方有义务向数据主体即用户提供移植相关个人数据的便利，不得阻碍数据主体移植其数据。但该条款实质上是增强了用户对其个人数据的控制权和可携权，而非针对企业。[89]在企业之间的数据开放与共享这一问题上，欧盟认为不能轻易强制企业进行数据开放与共享，只有当一个企业拒绝给予的行为对于一种产品而言是不可或缺的，而且拒绝行为阻碍了新产品的出现，同时用户对这种新产品有需求，此外这种拒绝行为没有客观理由时，法院才对企业施加强制接入或分享的义务。[90]美国对于数据共享的条件更为严苛，美国法院一直对适用反垄断法强迫企业分享数据持怀疑态度。强迫分享数据意味着被强迫方会减少对创新的投资，数据收集、存储和分析并不是免费的，也不容易实现，一味地要求开放共享只会加重企业的负担。[91]《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条沿用了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（已失效）相关法条，认定构成拒绝交易的表现形式之一是拒绝对象构成了必要设施，同时对必要设施作出了列举性规定。

在认定涉及拒绝交易行为时，尽管各国对于必要设施理论的适用保持较为统一的态度，但在适用上，对必要设施的具体理解还存在一定争议。除此之外，还需要关注拒绝的理由是否恰当、数据主体是否同意、隐私保护、是否产生了排除或限制竞争的后果等方面，这给拒绝数据开放的规制问题带来了进一步挑战。[92]

七、隐私保护维度的特殊问题

（一）隐私保护维度的典型案例

此处以在德国的脸书滥用个人数据案为例。脸书是全球最大的社交网络，拥有约20亿活跃用户，主要通过平台上的精准广告获取营收，这得益于脸书所收集的大量用户数据。经查，脸书从第三方应用程序，包括它自己的 WhatsApp 和 Instagram 服务中获取用户数据，甚至对不是其用户的人进行在线跟踪。这包括跟踪脸书内“喜欢”或“共享”按钮网站的访问者。此外，没有明显的迹象表明脸书也会通过相关页面观察访问者。早在2016年3月，德国政府就对脸书展开反垄断调查，以评估其是否通过违反数据保护法而滥用其市场地位。2018年约8700万用户信息泄露事件被曝出后，德国联邦卡特尔局局长蒙德特再次表示，脸书对用户数据的收集方式是有问题的，德国联邦卡特尔局将对脸书采取行动。德国联邦卡特尔局于2017年12月给出了初步的调查结果，称脸书滥用其市场主导地位，利用所收集的用户数据提供精准广告服务，以从中获利。德国联邦卡特尔局在初步调查卷宗中进一步指出，根据脸书的合同，如果人们不接受整个套餐协议，他们就不能使用这个网络，且通常脸书在调控中要求用户准许脸书将个人数据用于广告目的，然而用户通常因为条款的冗长、复杂、模糊程度并不知情，而这样的服务条款本身是“不适当”的。最终，德国联邦卡特尔局下令打击脸书的数据收集行为。脸书表示，该监管机构低估了自己面临的市场竞争，并破坏了2018年在全欧洲范围生效的隐私法规，将对德国联邦卡特尔局作出的裁决提出上诉。

（二）互联网平台涉及用户隐私行为的特殊性

1.互联网平台搜集数据的隐蔽性

一般情况下，当个人隐私安全受侵犯时，被侵害人往往会采用民法或消费者保护法寻求救济，与竞争法的关联度很小。然而在数字经济时代背景下，互联网收集用户信息却有其特殊性。一方面，在传统行业，消费者提供个人的基本信息往往是一次性的，但互联网背景下的用户信息在持续更新，平台也会对消费者的数据进行追踪，并由此进行分析和衍用；另一方面，互联网平台获取数据通常是建立在消费者授权基础上的（即使这种授权消费者并不知情），并且可以被看作其为消费者提供基础性免费服务的对价，但这种对价在法律上并未定性，这也给消费者隐私安全法律保护的实现设置了障碍。[93]

2.隐私保护或成为企业竞争的重要因素

欧盟数据保护监督委员会于2014年出具的报告中指出，用户实际上越来越重视隐私问题，并且将隐私政策与服务质量挂钩，认为二者呈正相关。[94]因此，优质的隐私安全服务在未来或许会成为平台参与市场竞争的一个重要因素。只有当消费者完全知悉其选择所带来的隐私风险，且市场提供符合其隐私偏好的竞争性选择时，经营者才能在隐私保护上展开竞争。[95]但事实上，企业之间关于隐私保护的竞争严重不足，如果企业间的竞争激烈，企业为获得用户会重视对隐私的保护，互联网平台经营者不够重视或者降低隐私保护恰好代表了竞争被弱化，缺乏隐私保护维护的动力。因此，从这个角度看，消费者隐私保护可以成为企业之间非价格竞争的因素之一。[96]

3.影响消费者利益

用户的个人信息与消费者利益息息相关，并且仍然具有隐私关切，用户中又以年轻人居多。但由于竞争缺乏，消费者的隐私关切并不能得到满足。因此，隐私保护层面的消费者福利与竞争法尤其是反垄断法存在一定关联。

如前文所述，用户提供的基本信息与行为数据可以帮助互联网平台企业获得更强的市场力量，在其主导地位形成以后，企业就有动机降低隐私保护标准。[97]具体表现在：第一，尽管某些大企业声称其收集用户数据得到了授权，但往往提供的是一系列模糊、冗长、复杂的隐私政策，信息不对称使得消费者对授权范围、具体用途并不知情。[98]第二，平台提供的隐私政策往往在用户服务协议中以格式条款的形式规定，用户只能机械地选择接受与否，在市场并未提供给消费者相当选择的前提下，由于网络平台的特性，用户的自由选择权实际受到了极大限制。第三，互联网领域的企业在具有一定市场力量的情况下，极有可能通过排他性行为组织潜在竞争对手进入市场，阻碍了隐私保护的创新型做法，并且限制了消费者对隐私保护的考虑。[99]

（三）隐私保护维度的规制难点

1.隐私保护难以评估，易增加执法难度

非价格竞争维度的评估一直是反垄断执法的难点，隐私保护作为非价格因素之一，因其具有主观性，量化的难度更大，目前缺乏有效的竞争工具衡量隐私保护的下降程度。[100]有学者提出可以通过消费者行为观察隐私保护的下降程度，即提供隐私保护需要产生成本，不仅体现在本身的投入资金上，而且会影响企业通过投放定向广告或者出售消费者信息取得收入。企业需要衡量提供多大程度的隐私保护才能吸引或留住用户使用其免费在线服务。[101]事实上，市场并未提供给消费者足够的替代选择，消费者仍然有可能继续选择原有平台企业。因此，在缺乏准确经济分析工具的情况下，执法机构的自由裁量有较大的不确定性，这会增加执法难度，降低执法确定性。

2.隐私保护纳入反垄断法框架的疑虑

隐私及个人信息保护目前是由专门立法进行规定，竞争法的根本目的在于保护有效竞争，考量范围也主要集中于竞争效果。试图由竞争法和消费者保护法来共同保护隐私可能会给互联网经济带来一定风险，过度严苛的保护也可能降低企业的投资、创新动力。除此之外，其他部门法对数据即隐私的保护与反垄断法保护的目的不同，前者立足于对个人信息保护本身，后者在于对竞争的考量，这容易造成反垄断执法部门与其他部门在处理同一隐私问题上的混同与冲突。[102]