司法实践引领制度建设

面对实践中关于禁反言的广泛同时略显混乱的适用，本文基于一种实用主义的立场，试图使其走向一种有序规范的立法建构，建立一套适应实践需要的禁反言规则供给制度。

从英美法国家的法律发展状况来看，普通法这一“无缝之天衣”，已经越来越难以应对现代社会日益复杂的情况，采取概括性原则或一般化规则的方式已经成为弥补判例法不足的有效方式，尤其是美国，业已开始在合同法重述中以成文法的形式承认诚信原则的地位。相应地，在传统上以概括性方式创设法律体系的日耳曼法国家来看，在坚持原有的一般化原则的基础上，根据实际情况灵活地构造出一些例外的具体规则逐渐成为一种新的趋势。而从具有概括性原则立法传统的大陆法国家来看，在一般化原则之外发展个别的具体规则也成为一种趋势，在德国，相关立法例主要由法院的汇编工作完成，与此同时，法学界对诚实信用条款的注释也广博浩瀚，如著名法学家韦伯的代表作《德国民法典第242条评注》，通篇尽是对诚实信用原则的注释，不可谓不精，不可谓不深，不可谓不广！^[24]可见，在不同法律文化传统和法系背景的国家，这种共同的发展方向表明大家对此模式有着基本统一的认识，就是在一般条款化的原则规定之下设置若干具体的规则，在二者的关系上，有具体规则可用时，应优先适用后者而非适用抽象的原则，以防止法律的软化。因此，我国立法中应将禁反言原则确立为诚实信用原则的下位阶原则，构建禁反言原则之下的具体禁反言规则。

（一）将禁反言原则确立为诚实信用原则的下位阶规范

一方面，立法已经确立了民事诉讼中的诚信原则，而司法又需要将诚信原则融入实践。但诚信原则作为民事诉讼的基本原则，不能直接作用于司法活动，必须通过一定的具体制度或者规则来实现。^[25]另一方面，诚信原则的表现方式多种多样，学者普遍认为，除了禁反言以外，还有排除不正当形成的诉讼状态、禁止滥用诉讼权利等其他方式。^[26]作为基本原则的诚信原则并不能真正形成具体的诉讼制度或者程序规则，这就需要作为诚实信用原则下位阶规范的禁反言原则发挥联系基本原则与具体制度的桥梁作用。^[27]

就诚实信用原则创设其下位阶的具体规则，我们之前已有先例，中国早在20世纪90年代初就在法院通过对《民法通则》第4条的理解发展出情势变更的具体规则，虽然一直未获得立法（包括新合同法）的承认，但其存在是毋庸置疑的。这足以说明通过案例发展诚信原则的下位阶原则已经有过往实践经验可资借鉴。

立法一端，是司法实务对禁反言原则的规范需求，而司法一端，则是司法实务中对禁反言规范的自觉应用。上文提到，通过这些案例，我国司法实践已逐渐将禁反言原则作为判决依据与事实认定规则。(www.xing528.com)

2015年6月16日，最高人民法院发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。其中规定：“注意沿线不同国家当事人文化、法律背景的差异，适用公正、自由、平等、诚信、理性、秩序以及合同严守、禁止反言等国际公认的法律价值理念和法律原则。”这是我国司法解释中关于适用禁反言的直接法律规定。按照其表述，似乎也有一种将禁止反言原则视为诚信原则下位阶原则的倾向。

（二）构建禁反言原则之下的具体禁反言规则

法律原则的有效落实格外依靠法律，禁反言原则也不能例外。与此同时，也是在承载禁反言原则的相关案例逐渐增多的背景下，法官可以在具体的适用过程中对其内涵加以界定、外延加以框限，以取得更准确的经验把握。所以，判例对原则落地为规则至关重要。通过相关案例提炼规则，最终以条文化形式予以表达、固定，这是法律自身的规律，也是法制民主的保障。

我国部门法中已经存在对禁反言原则的适用，可以视为具体的禁反言规则。正如上面提到的，虽然我国当前立法中并无关于禁反言的明确规定，但是在保险法、专利法等各部门法，均有体现禁反言精神的相关条款，对这些已有条款进行详细梳理，结合实践需要，归纳出一套与禁反言规则相衔接的禁反言制度。