上述原因皆为刑事错案的制度性成因,因此要解决问题也需要从制度入手,而制度的根基是侦查中心主义这一理念,故应该先从根基入手,进行理念纠偏,再对证据规则和程序规则进行完善。
(一)理念纠偏——坚持审判中心主义
所谓审判中心主义,就是强调审判阶段的核心地位。与之相对应,现阶段的侦查中心主义,即以侦查阶段作为刑事诉讼的核心,侦查机关所收集的证据以及所认定的案件事实,既是公诉机关提起公诉的依据,也是法院作出裁判的根据。[24]审判中心主义与侦查中心主义的区别在于:以在哪里定格的事实作为法庭判决的根据。有学者将其表述为“证据必须源自‘法庭之内’,唯有在这一物理空间呈现的信息才是公共知悉、司法知悉,而法官在法庭之外获知的纵使是真相也属于私人知悉,不得作为判决基础”。[25]在侦查中心主义之下,法庭审判更像是对侦查阶段取得结果的确认。例如,在“唐某军故意伤害案”[26]中,即使证人刘某的当庭证言推翻了其庭前证言,法院仍然采信了其庭前证言。又如在“蔡某甲、蔡某乙犯诈骗罪案”中[27],证人陈某某和证人丁某某的当庭证言均与其在公安机关的陈述相矛盾,且证人指控公安机关存在刑讯逼供行为,但法院仍采信了公安机关在侦查阶段固定的证据。
对此,有必要进行理念纠偏。且这种理念纠偏不应局限于诉讼内,也应蔓延至诉讼程序外。这是因为,侦查中心主义的理念在刑事诉讼程序外也有体现。具体来说,其体现在公捕公判、披露破案信息、对侦查破案相关人员的公开嘉奖和对遇害公务员烈士称号的授予上。[28]这些在刑事诉讼程序之外、带有公开性质,并往往会导致舆论对犯罪嫌疑人产生“有罪”之先入为主印象的事件,或多或少地“绑架”了法院的判决。以公捕公判为例,如果对公捕公判进行检索,可以发现2014年在湖南、2016年在陕西兴平都曾举行过公捕公判大会。从新闻的图片来看,巨大的白色横幅写着“公开处理大会”的字样,台下是乌泱泱的看热闹的百姓,台上是身着制服的警察和十几名戴着手铐和头套的犯罪嫌疑人。一方面,公开宣读判决、宣读对犯罪嫌疑人采取的强制措施侵犯了犯罪嫌疑人的名誉权;另一方面,将“有罪”的观念刻在了围观群众的脑海里,法院之后若想宣告无罪,除了有“打脸”举办大会的公安机关和市政法委的风险外,也必须顶着不必要的舆论压力。此外,在法院判决之前就急匆匆开展对侦查人员的公开褒奖、对遇害公务员追认烈士,会使社会大众先入为主地给犯罪嫌疑人扣上有罪的帽子,同样会“绑架”法院的判决。受制于这些压力,法院常被迫作出留有余地的判决——疑罪从无在压力之下变成疑罪从有,但与之对应的量刑会从轻。[29]
(二)保障证据——落实非法证据排除规则
一方面,对于那些本就应被排除的非法证据,需要解决法官不想排、不敢排、排不动的问题;另一方面,为避免矫枉过正,需要规范全程录音录像制度,保证合法取得的证据即使进入排非程序,法院也能有依据地作出不予排除的决定。
第一,明确证据能力为证明力的前提。如前所述,法官在适用非法证据排除规则时,往往会因为可能被排除的证据证明力极强而不想排、不敢排、排不动,但这与非法证据排除规则本身的基点相违背。其否认的是证据能力而非证明力,而证据能力是证明力之前提,在实践中需要明确这种理念。在审查证据时,先判断其证据能力,若有,才进一步看其证明力,以免出现“舍不得排除”的情况。[30]
第二,规范全程录音录像制度。根据笔者在裁判文书网上的检索,在2018年随机抽取的十余件涉及非法证据排除规则的判决中,法院“不予排除”的理由除了辩方未提供相关线索外,大都包括公诉人出示了同步录音录像。例如“刘某某抢劫案”二审刑事判决书写道:“在庭审中公诉机关出示了同步录音录像、侦查人员进行了出庭作证……故能排除非法取证的可能性。”又如“洪某某等十一人领导传销活动、帮助信息网络犯罪活动案”的判决书写道:“法院对上诉人供述、同步录音录像等证据进行了审查,未发现侦查机关对洪某某有采用刑讯逼供等非法方法收集证据的情况……”(www.xing528.com)
诚然,同步录音录像是如此栩栩如生,以至于对法官有极强的说服力,但如若录音录像并非全程录音录像,则其所证明的都将是片面的甚至带有极强误导性的“事实”。由于在同步录音录像的同时,讯问人员还要制作讯问笔录,讯问笔录作为记载犯罪嫌疑人供述和辩解的重要载体,在实践中多被作为定案根据,那么问题就出现了——没有与之对应的同步录音录像的讯问笔录是否可以被作为定案的根据?学界目前有不排除说、不当然排除说及瑕疵证据说。不排除说认为,《刑事诉讼法》所规定的供述之排除条件不包括未录音录像,因此并不因缺少录音录像就予以排除;而不当然排除说则是对不排除说的补充,认为除非辩方以存在刑讯逼供等非法取证方法为理由,且控方无法证明不存在此种非法取证,或法院查证确实存在非法取证时,才对供述予以排除;瑕疵证据说认为未录音录像的讯问笔录属于瑕疵证据,如果能对其存在的瑕疵作出补正或合理解释,则可以被作为定案根据,否则则排除。
笔者认为,关于同步录音录像制度的施行,除非侦查阶段的封闭性被打破,外界监督可以介入、律师可以参与,否则对未全程同步录音录像的供述应该进行完全排除,方可实现录音录像制度之目的——保障公民基本权利。这是因为,瑕疵证据说看似美好,可其实质上否决了录音录像制度存在的必要性——既然不录音录像也可以通过别种方式补正,那录音录像制度便完全成了侦查机关自证“清白”而非犯罪嫌疑人保障自身的工具,与其保障公民基本权利的目的相去甚远。
(三)加强监督——“公检律”三管齐下
第一,打破侦查阶段的封闭性,加强外界参与。此处的外界参与,既指检察院的监督,也包括律师在侦查阶段的参与。对检察院的监督,通过规定不执行、不回复《纠正违法通知书》之法律后果,使其具有强制力;对于律师,为规制非法讯问行为,赋予其在侦查阶段的参与权,如规定犯罪嫌疑人被讯问时律师必须在场等,以更好地保障公民基本权利。“只有真正达到‘公、检、法、律’四位一体,并驾齐驱,刑事诉讼的现代化才有可能顺利达成。”[31]
第二,建立切实可行的公安机关内部监督机制。一方面,根据《人民警察法》和《公安机关督察条例》的规定,公安机关内部监督主体包括上级公安机关以及公安机关督察机构。对于上级公安机关对下级公安机关的监督,《人民警察法》仅寥寥数语,为使该种监督更具有可操作性,需要细化《人民警察法》的规定,将上级机关对下级机关之监督的具体方式以规范性文件的形式固定下来。例如,在监督的启动方面,上级机关的监督既应该依职权启动,也应在收到当事人、辩护人、诉讼代理人与利害关系人的举报与控告时启动。此外,基于侦查阶段的封闭性,在侦查阶段依后一种方式启动监督的可能性极低——当事人处在公安机关的控制下,辩护人、诉讼代理人与利害关系人则可能受到公安机关的阻挠而难以收集具体证据,故在侦查阶段,上级公安机关对下级公安机关的监督应该贯穿始终,如若无法做到上级机关派专员常驻,也应做到强制要求下级公安机关对每次讯问进行录音录像,并主动询问当事人是否存在非法讯问情形。另一方面,为保证上下级公安机关间不会因“统一战线”而互相包庇,应在审判中心主义的指导下,树立“未经法庭判决不得确定任何人有罪”的思想,案件侦破与否应当在考核机制中占据一席之地。但同时,侦破案件过程中采取的手段是否合法合理应当占据更大的比重。
第三,强调检察机关的独立地位与监督职能。如前所述,行政机关往往通过开协调会的方式将行政意志强加于检察长,再由检察长一层层传达至对应案件的检察官。面对此现状,要想保持检察机关的独立,可以借鉴陪审团制度,即在作出决定前不与外界接触与讨论。具体来说,为不同类型的案件设置不同的作出决定的时间,在规定时间内与外界隔离,与民情舆论隔离、与试图绑架检察院的行政意志隔离。制约不足的检警关系实质上仍然是侦查中心主义在作祟。因此,我们要坚持以审判为中心,强调无罪推定思想,在侦查阶段强调检察院法律监督机关的身份,而非追诉人之身份。修改检察院和公安机关内部不合理的绩效考核机制,不盲目追求案件数量、定罪数量等,减少领导评价在绩效考核机制中的占比。同时,切断检察机关与案件判决无罪与否的结果间的利害关系,在检察院作出了批准逮捕决定但最终被告人被宣告无罪的案件中,即便检察机关承担了相应的国家赔偿责任,也不能因此而迁怒于具体的检察院工作人员,不能将该类案件纳入检察院工作人员的绩效考核机制,以免打击检察院履行其监督职责的积极性。
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