行政规范文件审查制度不足

（一）审查范围所涉行政主体片面

现有关于行政规范性文件附带审查范围的讨论，多聚焦于是否应将审查范围扩大至政府规章和行政法规。本文主要是从行政主体的角度出发，关照行政规范性文件附带审查制度的审查范围之缺漏。在通常情况下，我国行政主体主要分为职权主体和授权主体。“其中职权主体是从宪法和相关组织法中取得行政职权而无须其他组织授权的行政主体，主要包括各级人民政府及其职能部门和派出机关等；而授权行政主体是源自于其他有权主体依照法律、法规以及规章的规定授予行政职权的行政主体。”^[16]简言之，作为典型职权性行政主体，行政机关并不等同于行政主体。

根据《行政诉讼法》第53条之规定，公民、法人或者其他组织提起附带审查的规范性文件范围仅限于部分行政机关所制定的规范性文件。作为授权性行政主体，法律、法规、规章授权组织的具体行政行为虽然可诉，但其制定的行政规范性文件并未被《行政诉讼法》第53条纳入附带审查的范围。反观2018年5月16日国务院办公厅发布的《工作通知》，其定义的行政规范性文件制定主体不仅包括行政机关等传统典型的职权性行政主体，还涵盖了法律、法规授权的组织等授权性行政主体。立法机关与行政机关对行政规范性文件制定主体的界定差异，导致行政规范性文件这一在审查制度中衔接司法和行政两端的纽带出现错位，不可避免地造成了审查制度的裂隙。因此，《行政诉讼法》第53条规定的行政规范性文件附带审查范围作为行政规范性文件附带审查的制度基础，却未涵盖授权性行政主体，是存在缺憾的。

（二）审查对象“表”与“里”难辨

行政规范性文件的形式和内核，是行政规范性文件附带审查制度无法回避却又难以回答的问题。一方面，行政规范性文件的形式识别面临困境。“目前行政规范性文件识别的主要依据是中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《党政机关公文处理工作条例》，该工作条例规定了15种公文种类。”^[17]行政规范性文件的表现形式纷繁复杂，各类型间区分不明确，适用不规范，导致在审查过程中难以根据文件的形式高效、准确地进行识别。另一方面，内容识别是行政规范性文件和其他规范性文件的有效途径，但这需以完善的事权划分为前提。“虽然我国已对规章和行政规范性文件制定事项的范围作出了规定，但现实中划分不清的现象仍然频发。”^[18]

基于此，在《行政诉讼法》规定的有限审查范围下，行政规范性文件识别问题带来的挑战和风险愈发凸显。主要体现为：第一，行政主体利用行政规范性文件形式规范的漏洞规避审查，将本应制定为行政规范性文件的事项制定为审查范围之外的规范性文件；第二，行政主体对规范性文件制定形式的认识偏差，造成行政活动中主观非故意但客观上导致文件制定不规范的后果。以网约车的监管为例。为实施《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，各地陆续出台了相关规定。然而，不同的是，上海、广州等地出台的文件形式为政府规章，而北京、厦门等地则是制定了有关网约车监管的行政规范性文件。^[19]对以网约车为代表的新生市场主体的监管，对于行政机关来说本就充满挑战。与之相关的层出不穷的纠纷一旦进入司法程序，行政机关出台的文件性质会直接影响行政相对人的权利救济和附带性审查制度的运行。因此，在行政诉讼附带性审查中，加紧对行政规范性文件的“规范”刻不容缓。

（三）制度运行的规范供给不足(www.xing528.com)

制度的构建和完善是其有效运行的必要前提。行政规范性文件附带审查制度作为完善我国行政规范性文件审查体系、实现依法行政的新抓手，是《行政诉讼法》中较为年轻且富有中国特色的制度。从实体角度来看，行政规范性文件的概念、审查范围以及审查标准都饱受争议。从程序方面来看，行政规范性文件附带审查制度与行政诉讼程序的衔接，有诸多的问题亟须立法机关作出回应。但在立法方面，《行政诉讼法》中关于行政规范性文件附带审查制度的条文只有两个——第53条和第67条；在法律解释方面，《行诉解释》中关于这一制度的条文仅有七个。法律规范的供给不足导致人民法院在审理相关案件时无所适从。

为此，2018年10月30日，最高人民法院发布了九起行政诉讼附带审查行政规范性文件的典型案例，对缺乏法律规范指引但在司法实践中存在普遍争议的问题予以回应。其中，通过“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”和“毛某梅、祝某义诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案”，最高人民法院进一步明确了行政规范性文件附带审查中附带性的内涵。主要包括：其一，行政规范性文件只有在作为被诉行政行为的依据且是直接依据时才可能成为人民法院的审查对象。其二，行政规范性文件的附带范围只限于被诉行政行为的合法性审查。除此之外，关于行政规范性文件的制定程序是否应审查、附带审查中的审判组织、证明责任分配、审判程序适用等诸多充满争论的问题仍待法律规范予以回应。

（四）制度效果未能打破权力叠加的窠臼

我国行政规范性文件审查目前面临的困境主要是有制度而无实效，行政规范性文件附带审查制度面临的最大挑战是避免重蹈覆辙。原有审查机制所发挥的作用有限，是司法机关被寄予如此期望的主要原因之一。但行政规范性文件附带审查制度并未发挥出比前两者更让人满意的作用。“在行政诉讼原告胜诉率普遍不高的整体状况下，有理由追问，这一制度在多大程度上能够承载并实现期待？”^[20]我国行政规范性文件附带审查的运行现状并未摆脱权力叠加、制度堆叠的尴尬，尚不足以承担更多的期待，甚至不孚众望。

这其中的原因是多方面的：首先，《行政诉讼法》本身的规则构建未能超越既有制度，“在行政规范性文件审查方式上，2014年《行政诉讼法》实际上‘移植’了《行政复议法》的规定，即采用了‘附带审查’　　（间接审查）的方式”。^[21]其次，司法机关的权威缺失和司法权能产生的威慑有限也是其中的重要原因。因此，充分保障司法机关的审查结果得以落实，提高司法机关审查结果的约束力和执行力迫在眉睫。