2014年修正后，《行政诉讼法》虽然打破了抽象行政行为不受法院审查的传统，但其第53条关于行政规范性文件附带审查范围的规定并未涵盖行政法规和政府规章，这暗含了我国司法权审查抽象行政行为的有限性。有学者据此认为行政诉讼及行政规范性文件附带审查制度并非是真正意义上的司法审查。理由是：“这个制度并未赋予法院对法律乃至行政法规的合法性审查权。司法审查这一传统的法律概念，有着固有的和本质的内容，尽管各国的宪法体制、历史文化及法律传统不同，但作为法院审查立法机关制定的法律的合法性以及行政机关行政行为的合法性这一特点不应改变”。[12]行政规范性文件附带审查制度作为行政权力监督体系和公民权利救济制度的组成部分，运用了司法审查制度的原理，但不等于是中国的司法审查制度，而是基于我国国家权力架构和社会实际所确立的行政权力监督体系的分支。行政规范性文件附带审查制度的初衷是完善行政规范性文件监督体系，从实效上纠正违法的行政规范性文件，从而实现对行政规范性文件监督的加强，促进行政权力监督体系日臻完善。[13]无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》，都将对抽象行政行为的附带审查范围限定在行政规范性文件，都是结合我国实际进行综合考量后作出的现实选择，也可以说是为确保行政规范性文件的合法性落地而进行的机制探寻。因此，我们应对结合中国实际，解决中国问题的制度探寻抱有充分的自信。
（二）国务院作为最高行政机关的自主性和最高性
行政机关虽是国家权力机关的执行机关，但行政权的行使亦有能动性。法律只是构成了行政的框架，行政机关要在此框架内积极地、创造性地塑造社会秩序，促进社会正义，增进公共利益。因此，行政必须要有一定的灵活性、便宜性和机动性。[14]同时，司法亦非万能，未被纳入司法监督的对象不意味着不受监督。国务院作为我国的最高行政机关，是人民代表大会制度展开的结果，具有充分的民主性和合法性。基于行政机关的最高性和行政职权的自主性，再加上中国共产党的领导和全国人大常委会的监督，辅之以科学的立法技术和日渐完善的行政法规制定程序，国务院在行政规范性文件附带审查制度乃至整个行政诉讼制度中都享有“豁免权”也不无道理。这充分体现了司法权的克制以及对行政权的尊重和妥协。司法权对行政权的尊重以及司法权和行政权间的平衡妥协是维系平衡的基本方式，并衍生出了诸多行政法理论。“行政首次判断权理论即提倡通过界定法院介入行政权的时机和程度来平衡司法权与行政权的关系，从而在保障司法权对行政权监督的基础上，保持行政权的独立性。”[15](www.xing528.com)
（三）行政法规、规章在我国法律体系中的定位
就适用而言，行政法规和规章与行政规范性文件相比更为普遍，涉及的问题也更为宏观、重要。因此，其制定程序的规范性也更为严格。《立法法》在第三章、第四章和第五章分别就行政法规和规章的制定、适用、审查备案等作出了较为明确的规定，这在一定程度上为其合法性增加了“保险”。另外，行政法规和规章制定机关具有较高的行政级别，这也构成对其科学性和合法性的有力保障。因此，从理论上来说，行政法规、规章的违法风险是低于行政规范性文件的。当然，这种合法性保障是相对的，例如国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《关于劳动教养问题的决定》就一度成了法治发展史上的反面案例。总之，在当前行政诉讼对行政规范性文件的审查仍然处在发展完善阶段的情况下，当前的行政规范性文件附带审查制度存在着诸多待回应的理论和实践问题，行政法规、规章在我国法律体系中的定位有效地降低了其合法性存在问题的风险，目前的审查机制基于对实际的综合权衡后作出了当下的选择。
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