(一)行政规范性文件存在的必然性
行政行为存在的必然性是由行政权本身的执行性所决定的。在现代行政国家的背景下,行政权已触及社会生活的各个方面。基于依法行政的基本原则,行政行为受到了法律规范的严格约束。法律规范的原则性、抽象性会不可避免地导致其可操作性缺乏,并且在我国,“行政规范性文件在很大程度上就是当下政策的主要载体”。[3]在此背景下,无论是出于对效率的追求还是出于对专业素养的考量,具体可行的操作规则均比严谨精妙的法律规范更具有现实意义。简言之,我国行政主体及其工作人员在行政活动中对行政规范性文件存在需求甚至依赖,且这种需求在基层表现得尤为突出。
我国复杂多样的行政场域同样导致了行政规范性文件存在的必然性。作为一个疆域辽阔、发展不平衡、地方差异显著的大国,在基本法律框架内因地制宜地开展地方治理显得尤为重要。以城市建设、环境保护为例,各地都需要结合自身的自然条件、经济社会发展情况而不能“一刀切”地套用相同的标准。简而言之,完全依据狭义的法律行政,或者即使依靠法律法规行政,在我国都不具有现实可能性。
(二)行政规范性文件违法现象频发
数量巨大的行政规范性文件虽然对行政活动的开展具有重要意义,但随之而来的问题也不少。因此,对行政规范性文件的监督不容忽视。在最高人民法院关于行政诉讼规范性文件附带审查的典型案例发布会上,最高人民法院行政审判庭时任庭长黄永维指出:“当前规范性文件‘任性’的情况还比较常见,对规范性文件的审查是司法监督需要重点关注的领域。”[4]另外,地方法治实践也表明行政规范性文件的“任性”现象频发。例如,2018年浙江省原法制办联合发改委开展的全省涉及“黑名单”制度的行政规范性文件专项清理中,各部门共清理了存在问题的“黑名单”制度的规范性文件300件,其中废止79件,拟废止65件,修改7件,拟修改149件。[5]除此之外,根据《2018中国法律年鉴》关于“中央国家机关各部门法治建设”的数据,在国务院的要求下,各部门在完成“放管服”改革涉及的行政规范性文件清理工作中清理、废止了大量“问题文件”。[6]
(三)既有审查机制作用有限
行政规范性文件的审查和监督事关我国行政权力监督体系的构建和完善。在行政规范性文件附带审查制度确立以前,我国政府和人大都已对这一课题进行了探索和实践,但收效甚微。
1.行政系统内部的审查机制(www.xing528.com)
在行政规范性文件附带审查制度确立之前,行政系统内部已经建立了行政规范性文件审查机制,主要包括行政规范性文件备案审查制度和行政复议中的行政规范性文件附带审查制度。根据《宪法》第89条第1款第13项和第108条之规定,对于国务院各部委、地方各级行政机关发布的不适当的行政命令、指示和规章,国务院有权改变和撤销。同样,地方各级人民政府也有权对其各部门和下级人民政府不适当的行政决定进行改变和撤销。这构成了我国行政系统内部对规范性文件进行审查和监督的宪法基础。
就行政规范性文件备案审查制度而言,已有研究表明,在国务院的要求下各地早已出台了本地区的有关规定。“截至2005年,全国31个省、自治区、直辖市的人民政府已建立起行政规范性文件的备案审查制度。实际上,不仅是省级政府,其他各级地方人民政府也建立了规范文件的备案审查制度对各类‘红头文件’进行审查和监督。”[7]通过北大法宝检索可以发现,我国地方各级政府多通过政府令的形式对行政规范性文件的备案进行规定。其中最早的是河北省唐山市政府于1990年颁布的《唐山市行政机关规范性文件备案规定》,最新的是于2019年8月公布实施的《山东省司法厅关于行政规范性文件备案审查程序规定》。[8]除此之外,2018年国务院也发布了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作通知》(以下简称《工作通知》)。从中不难看出,我国一直力图在行政系统内部逐步完善行政规范性文件备案审查机制。
除行政系统内部的行政规范性文件备案审查机制外,我国行政机关关于行政规范性文件附带审查的探索还包括1999年颁布的《行政复议法》,其中对行政复议程序中提起行政规范性文件附带审查的问题进行了明确。[9]虽然其在文本中对行政规范性文件的提法使用的是“规定”一词,但其所指称的对象与当前行政规范性文件附带审查制度所涵盖的对象范围一致,历次修订的《行政复议法》也对这一规定进行了承袭。
2.人民代表大会常务委员会的审查机制
根据《宪法》第104条第1款的规定,对于本级政府作出的不适当的决定和命令,县级以上人大常委会享有将其撤销的权力。从2003年至今,我国共有25个省级行政区,通过地方性法规落实了人大常委会对行政规范性文件的备案审查制度。经过不懈的摸索,各地出台的与之相关联的各级地方性法规共计200余部,[10]力图不断完善各级人大常委会对行政规范性文件的审查,有效落实对行政主体的监督。
从中不难看出,我国行政机关和人大常委会已就行政规范性文件的审查机制作出了多方面的探寻,但行政规范性文件违法频发的现象仍未能得到有效遏制。其中的缘由主要包括:首先,由于行政规范性文件的数量庞大,无论是人大常委会还是行政机关的备案审查都未能发挥长效机制作用,对备案文件的审查力度都十分有限。甘肃省政府办公厅的通报显示:2017年,全省县级以上政府备案审查机关备案审查行政规范性文件共453件,较上年增长32.4%;省级政府备案审查机关备案审查规范性文件总数较上年增长56.5%;全省各级政府备案审查机关共纠正违法违规规范性文件11件,占报备规范性文件总数的2.4%。[11]其次,单一的文本审查并不足以充分发现行政规范性文件中存在的问题,而具体的行政行为在很大程度上则能更多地暴露出行政规范性文件存在的违法问题。另外,相较于司法机关进行的行政规范性文件附带审查而言,现有审查机制在专业性和中立性上都缺乏说服力。因此,在行政诉讼中对行政规范性文件的合法性进行审查是必要且有益的。
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