律师代理诉讼及仲裁案件的前提条件及实务技巧

诉讼和仲裁是解决纠纷的最高级方式。这种“最高级”主要体现在：一是程序规范。我国有专门的三大诉讼法来规定诉讼程序。《仲裁法》对仲裁程序规定得相对简单，但每个仲裁委员会都有自己的仲裁规则。这个仲裁规则既是约束仲裁当事人的行为规范，也是约束仲裁员的行为规范。一旦诉讼和仲裁开启，立案、开庭、合议、判决都要严格按照法律相关规定执行。诉讼法既约束当事人，也约束诉讼参与人，还约束司法工作人员。在司法改革过程中，我们逐步克服“重实体轻程序”的历史顽疾，树立“程序违法就要发回重审”的程序公正理念。二是结果权威。由于诉讼及仲裁是解决纠纷的最后方案。在诉讼仲裁之前，当事人可以自行和解、调解来协商解决纠纷。但一旦形成了仲裁和诉讼的结果，这个结果就具有权威性和国家强制力。所谓的权威性是指只有根据相关法律进行再审以外，没有其他渠道改变这个结论，也不能出现第二个其他结论。即使一个基层法院的判决，只要生效了，省政府也好，国务院也罢，也得认可其法律效力。如果当事人不主动履行，司法机关就可以强制执行，就是以国家的强制力予以强制执行。生效的诉讼和仲裁文书是记载最终结论的法律文书。

律师代理诉讼和仲裁案件，最常见的前提是当事人的委托协议。除了个别表述略有变化以外，我国《民法典》基本维持了原民事法律关于“代理”的相关法律规定。《民法典》在第一编“总则”第七章“代理”中共用“一般规定”“委托代理”“代理终止”三节15条明确了我国民事中的代理制度，并继续将“委托合同”作为典型合同。《民法典》第161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”在民事仲裁和诉讼中，委托律师属于委托代理。《民事诉讼法》第49条第1款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托1～2人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：①律师、基层法律服务工作者；②当事人的近亲属或者工作人员；③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”我国《律师法》规定，律师可以从事的业务包括接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉。《仲裁法》第29条规定，当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。

律师代理诉讼及仲裁案件之前，必须与委托人签署委托代理协议。这个委托代理协议是律师从事代理业务的前提条件。这种委托代理协议，各个律师事务所都有格式范本，但实践中仍有需要注意的问题，尤其需要作为专业人士的代理律师向当事人说清楚的问题。如果只是简单的签字，有些当事人可能会产生一些误会，甚至影响律师及律师事务所的声誉。这些问题主要有：一是明确委托代理协议是委托人与律师所在的律师事务所之间签署的委托代理协议。也就是说，虽然律师是代理出庭的人员，但不是委托代理案件的当事人。律师是受律师事务所指派而担任代理人。这种模式是我国《律师法》对律师的管理要求。只有与律师事务所签署了委托代理协议，才是合法的委托代理。仅与律师本人签署的委托代理协议是不受法律保护的。只有这样做，才可能让律师归属于律师事务所；才可能让律师收费上交到律师事务所。当然，对委托人也不是毫无好处。因为律师事务所是委托代理协议的当事人，当律师出现流动或者意外时，律师事务所需要委派他人来履行受托职责，维护委托人合法权益。二是委托权限是一般授权还是特别授权。《民事诉讼法》第59条规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。”一般授权是指委托代理人行使调查取证、举证质证、发表法庭辩论意见、代收各种司法文书等维护委托人合法利益的授权。在一般授权中，律师只是参谋和助手。起诉书、调解书、撤诉申请书等当事人处分实体权利的文书，一般代理人签字无效，关键和重点问题的想法和主意由当事人自己定夺。所谓特别授权是指委托代理人行使变更或者放弃诉讼请求、承认或者反诉对方诉讼请求等涉及当事人纠纷实质处理结果的权利。《民事诉讼法》第59条规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。特别授权中，代理人的权限非常大，所以也叫全权代理。在签署委托代理协议时，选择哪种授权取决于哪些条件呢？一般来说，重大诉讼、委托人与代理律师平时生活中接洽不多的诉讼，建议考虑一般代理。只有诉讼风险不大，代理律师与委托人除了本次代理之外还有其他多次合作，彼此有深厚的信任基础，才能考虑特别授权。作为代理律师，特别授权既是当事人的信任，也是一种更大的责任。三是委托授权期限。从律师角度来看，诉讼分为一审、二审、再审、执行等阶段。刑事案件有侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，还有可能有死刑复核程序。如果不讲清楚委托授权期限，有些当事人会产生误解，认为一旦支付律师费，以后的事都是律师的。特别是有当事人认为已经给律师付钱了，如果再收费，就是律师乱收费。所以，律师有必要把委托授权期限向当事人解释清楚。一般委托授权期限为一个诉讼阶段，也可以是诉讼全程。如果是整个诉讼程序，当事人支付的律师费可能更高。同时由于后续诉讼程序可能发生，也可能不发生，关于诉讼费支付节点方面需要明确付款条件。否则，当事人委托律师去代理其打官司，但最终委托人与律师之间也需要打官司。如果发展到这一步，无论结果输赢，作为专业的律师应该扪心自问自己错在哪里！四是代理费用。代理费用是律师作为代理人向委托人收取的费用，包括代理费及其他直接费用。2006年，国家发展改革委和司法部共同制定了《律师服务收费管理办法》，其第9条规定，实行市场调节的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素：①耗费的工作时间；②法律事务的难易程度；③委托人的承受能力；④律师可能承担的风险和责任；⑤律师的社会信誉和工作水平等。　《律师服务收费管理办法》第11条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：①婚姻、继承案件；②请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；③请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；④请求支付劳动报酬的等。《律师服务收费管理办法》第12条规定，禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。《律师服务收费管理办法》第13条第2款规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。(www.xing528.com)

2014年12月发布的《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格〔2014〕2755号）规定，除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价：①担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；②担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；③担任公民请求国家赔偿案件的代理人。根据国家发展改革委相关文件，各地逐步放开了律师收费。律师收费由各律师事务所自行制定收费标准和管理办法。委托代理协议中约定的律师费与代理律师应该承担的义务以及风险成正比。此外，需要由当事人另行支付的办案费用，如差旅费、复印费、查档费等费用，需要在代理协议中予以明确。应该由当事人承担的费用，如案件受理费、诉讼费、保全费、鉴定费等，要么由当事人自行支付，要么由当事人转账给律师由律师代缴。

律师参与诉讼的第二种途径是承担法律援助。由于法律的修改，律师被指定代理参与民事诉讼的情形消失。2003年9月生效的《法律援助条例》第10条第1款规定，公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：①依法请求国家赔偿的；②请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；③请求发给抚恤金、救济金的；④请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；⑤请求支付劳动报酬的；⑥主张因见义勇为行为产生的民事权益的。《法律援助条例》第11条规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：①犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；②公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；③自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。由此可见，律师参与民事诉讼及协助当事人处理相关法律事务的，仍然需要当事人的委托，只不过是不收取委托费用。在律师担任辩护人参与刑事诉讼时，不需要犯罪嫌疑人、被告人的委托，只需要他同意，或者不拒绝。这就是说，指定代理不存在，但指定辩护还常见。法律援助是律师扶弱济困、投身公益、回馈社会的表现。在承担法律援助过程中，代理律师是不能向当事人收取任何费用的。律师的直接费用支出等由法律援助机构从财政列支或者社会捐赠中予以补贴。各地律师协会对律师承担公益法律援助有相关要求。承担法律援助的情况将成为律师年度注册、评优评先的相关参考。