法律实务教程：重大事项决策与法律意见

政府不能经商，但政府也可能面临着投资、股权交易、国有资产分立、合并以及处置等问题。国家都可能成为民事主体，政府自不能例外。为了发展地方经济，政府招商引资的责任也很现实。现在大多数政府都有自己的城市建设投资公司或者设立一些垄断性企业，利用它们作为平台去完成市政建设、棚户区改造、工业园（产业园）建设等。在PPP^[3]项目中，政府作为投资的一方，需要与合作方就投资比例、收费期限、资产归属、收益分配等核心事项进行谈判。在企业法律事务中，公司设立、分立、合并（兼并）、清算破产等实务更多。

依照《企业国有资产法》的相关规定，国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。在企业公司法律事务中，要严格遵守《公司法》及相关法律的规定，在投资、股权收购、资产处置等重要环节，规范操作。目前公司管理中最常出现的问题主要有：

注册资本不实、虚假出资、抽逃出资等问题是第一个不合法的普遍现象。主要表现在不出资得干股、虚报注册资本、抽逃出资、低值高估，以及不办理土地、房产、机动车、专利等转让和过户手续。2004年修订的《公司法》增加了一人有限责任公司，将法定资本制改为授权资本制，降低了注册资本，明确了独立董事制度，扩大了股东责任。2013年修订的《公司法》将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消公司注册资本最低限额、放宽注册资本登记条件、简化登记事项和登记文件等。这些措施对于放低设立公司的门槛、鼓励民间资本进入市场有积极影响。但是，这并不意味着《公司法》对公司注册资本不实或者虚假出资、抽逃出资改变了看法。《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第80条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”

为什么必须强调公司的注册资本？在此，我们必须了解“公司资本三原则”——资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。“资本确定原则”是指公司设立时应在章程中载明公司资本总额，并由发起人认足或者募足。“资本维持原则”是指公司在存续期间应该保持与其资本额相当的财产以防止公司资本的实质性减少，维持公司偿债能力，保护债权人利益。　“资本不变原则”是指公司不得任意增加或者减少资本。从法律性质上说，公司的注册资本是登记机关登记注册的资本额，也叫法定资本。注册资本反映的是公司法人财产权，所有的股东投入的资本一律不得抽回，由公司行使财产权。注册资本是公司赖以经营的物质条件，也是公司债权人利益的唯一担保，对社会交易的安全稳定具有重要意义。总体来说，公司注册资本越高，公司越有实力，公司越有信用，但也不尽然。注册资本不过是资本演变的一个起点，是一段历史。对成立时间越长的公司而言，注册资本只是一个征表，公司财务实力还得看它的审计报告和三张财务报表。

在注册资本方面，法律顾问要尽可能关注技术出资、知识产权入股、土地等无形资产的评估手续是否完整，评估价格是否公道；债权出资的，债权是否真实及可实现难度；承诺货币出资的，必须在承诺的出资时间点之前实际出资；以厂房、土地等不动产出资的，公司成立之后，要完成财产所有权的变更登记；如果以房屋使用权出资，要么将房屋交由公司无偿使用，要么出租收益归公司所有；禁止以转让市场、提供未来劳务、未来分红等作为出资。出资人是否履行全面出资义务，请参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》。

股东出资后撤回出资，也会导致公司成为空壳。抽逃出资的主要方式是虚假交易。无论是虚假出资还是抽逃出资，最终都会让公司的偿债能力减弱，侵害公司债权人利益，妨害国家对公司的管理。所以，虚假出资、抽逃出资，根据其情节和程度，可能面临着承担民事责任、行政责任或者刑事责任的后果。《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”就行政责任方面，登记主管机关可以根据情节分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚。我国《刑法》还有虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪，触犯《刑法》需要承担3年或者5年以下的刑事责任。

不重视公司章程是第二个常见的问题。在某个公司高管培训班上，老师问为什么需要有公司章程。经过一阵“深思熟虑”，最后的答案是工商局需要，没有章程不给登记。很多担任单位法定代表人的人员，也很少去学习或者研读自己单位的章程，不重视公司章程的程度可见一斑。不重视章程的主要表现有：章程基本上都是用工商局的范本，或者网上找的样本，不具有针对性和特殊性；注册后公司章程束之高阁，无人问津；公司章程内容不完整、不严肃甚至违法；影子股东、虚假股东；公司章程在管理过程中未发挥应有作用。目前只有民营企业或者外资企业股东在出现争议时有适用章程断案的需求。国有企业的股东出现纠纷，争议方希望寻求上级单位或者政府的指示。事实上，公司章程具有很高的法律效力。公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，是公司内部效力最高的规章制度。公司章程不仅是公司的自治法规，而且是国家管理公司的重要依据。公司章程是公司设立的最主要的条件和最重要的文件。公司的设立程序自订立公司章程开始，至设立登记结束。公司章程是确定公司权利义务关系的基本法律文件。公司章程是公司对外进行经营交往的基本法律依据。股东对章程所作的任何修改，都需要在工商局重新登记备案。

《公司法》第25条第1款规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股份有限公司的章程内容更多，需要专职律师协助文本审查。(www.xing528.com)

法律顾问在审核公司章程时，需要重点关注出资（股权）退出、转让限制，增资和其他公司注册内容变更，股东会、董事会、经理、监事会分权，股东会和董事会僵局处理，大股东关联交易及避免利益输送等。

公司各组织机构之间责权利分工不清晰的问题是公司管理中比较常见的。在委聘职业经理人管理公司业务的民营企业中尤为普遍，如股东之间、股东与董事之间、股东董事与职业经理人之间因为授权不清晰而产生矛盾。公司组织机构包括股东会、董事会、监事会，还有经营层等。《公司法》是按照分权（所有权与经营权分离、决策权与操作权分离、人权与财权分离）、监督（权力受到限制、权利受到保护、股东监督、董事监督、社会监督）、责任（资本的保值增值和创造最大的经济效益、损失赔偿）三个原则来界定股东会、董事会、监事会以及经理层的相互关系。《公司法》对股东会职权、董事会职权、监事会职权、经理层职权等有明文规定，但实际上能否落到实处值得关注。最核心的内容是四个不同公司组织之间的分权，如哪些决策权在股东会，哪些在董事会，哪些在经理层？股东是公司的实际出资人，是真正的老板，所以重大决策之权限应该在股东会。但股东会过分集权，又不利于经营班子灵活判断市场作出快速反应；经理层缺少决策权则违反了公司授权管理的基础模式。

董监高等公司高管的责任和义务是否落实是公司管理中的第四个问题。《公司法》关于公司高管有如下规定：董事、经理及财务负责人不得兼任监事；两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式的民主选举产生。《公司法》第146条第1款规定，下列人员不得担任公司的董监高等高管人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。

公司高管具有特殊的责任和义务。他们应该遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

2009年7月1日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布实施《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，其规定国有企业领导人员不得有滥用职权、损害国有资产权益的八类行为；不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的八类行为；不得有八类职务消费行为；不得有七类影响公众形象的行为。这是对在国有企业从事管理岗位的领导人员的更高要求。

不严格按照相关法律对单位进行注销、清算、关闭等妥善处理的问题也比较普遍。按照相关法律规定，已经成立的单位，因章程或者法定事由出现而停止对外活动，处理末了结事务从而使该单位法人资格消灭。这个常规程序应该包括解散－清算－注销－法人主体资格消灭。政府机构的合并，一般对其遗留问题有具体规定；但事业单位解散或者撤销之后，遗留的问题如何处理不一定都有人负责；企业和公司停止经营后合法注销清算的更少。目前公司管理中普遍存在不合法的现象有：兴办公司很积极，注销公司很消极；公司歇业后长期无人过问；公司印章、营业执照、会计账簿、合同等公司资料疏于管理；公司层级多、交叉持股、关联交易、虚假交易等导致注销难度大。“集团公司”成为衡量公司规模的标志，也成为民营企业家成功的标志。很多人都想利用有限责任制度，只想享有权利不愿承担义务。殊不知不及时清算不再经营的公司，股东将面临很大的风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。三个“予以支持”，倒逼公司股东采取积极行为去处理“僵尸公司”。法律顾问不仅要关注设立公司时的“合资协议”“公司章程”的审查，也要关注被吊销后的股东（出资人）的清算和注销责任，特别是企业或者公司资不抵债时，很多出资人都持鸵鸟心态，或者滥用公司法人地位，逃脱责任，损害债权人利益。